Статья 146 УК РФ — Как Осуждают Через Авторское Право

Ч. 1 ст. 146 УК РФ определяет плагиат как «присвоение авторства». Постановление Пленума В С РФ от 26.04.2007 N 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» указывает, что присвоение авторства может выражаться, в частности, в объявлении себя автором чужого произведения, выпуске чужого произведения (в полном объеме или частично) под своим именем, издании под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их имени. Как видно, перечень действий, признающихся плагиатом (присвоением авторства), является открытым. Значит, таковым будут являться такие действия как: объявление себя соавтором произведения без достаточных на то оснований; объявление всех иных соавторов лицами, не внесшими личного творческого вклада в создание такого результата, а, например, оказавшими «автору» только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие; а также иные другие действия, умышленно направленные на создание у потенциально воспринимающих произведение индивидов впечатления о том, что субъект присвоения авторства является настоящим автором результата интеллектуальной деятельности.

Таким образом, плагиат — это юридическое понятие уголовного права, определяемое как действие субъекта, открыто обозначающего себя в качестве автора результата интеллектуальной деятельности, автором которого данный субъект не является. Плагиат рассматривается как нарушение права автора на имя (ст. 1265 ГК РФ) путем обозначения иного лица (обозначающего, на самом деле) в качестве автора.

Плагиатом не является неправомерное использование произведения без согласия правообладателя, в том числе его переработка и (или) создание производных произведений — то есть, грубо говоря, копирование и заимствование произведения не признается плагиатом по смыслу законодательства. Это, однозначно, нарушение исключительных прав правообладателя результата интеллектуальной деятельности, но не тот самый «плагиат». Плагиат — ложь, выражающаяся в объявлении себя автором. И когда эта ложь наносит правообладателю крупный ущерб, она признается преступлением.

В чем же здесь риск для автора? Незнание того, что уголовное право понимает под «плагиатом» и своевольное использование этого слова может довести до уголовного дела в отношении самого автора или иного правообладателя.

Ст. 128.1 УК РФ запрещает такое действие как «клевета», понимая под ним распространение заведомо ложных сведений, порочащих честь и достоинство другого лица или подрывающих его репутацию. Таким образом, обвинение в «плагиате» может обернуться для говорящего уголовным делом о клевете, а если обвинитель заявляет о «плагиате» в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении, средствах массовой информации, либо «обвинение» распространяется с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая Интернет, либо же в отношении нескольких лиц, в том числе индивидуально не определенных, то данному субъекту может грозить наказание от штрафа в размере до 1 000 000 рублей до двух лет лишения свободы. Также не стоит забывать о возможности получения иска о защите чести, достоинства и деловой репутации от человека, которого обвинили в присвоении авторства на произведение. Он легко сможет доказать, что не обозначал себя как автора, и тем самым выиграет гражданское дело.

Вывод заключается в том, что нужно быть осторожным с использованием слова «плагиат». Если некое лицо без одобрения автора (или иного правообладателя) использовало произведение (или его часть) таким образом, при котором в обществе принято обвинять в заимствовании, копировании и воровстве интеллектуальной собственности, то бросаться на это лицо с обвинениями в «плагиате, из-за которого были потеряны миллионы» — себе дороже. Если хочется в чем-то публично осудить, то можно просто говорить о нарушении авторских прав. Даже если «заимствователь» и захочет предпринять какое-либо противодействие, то лучшее, что у него останется — иск о защите чести, достоинства и (или) деловой репутации. Но и позитивность исхода по такому делу для истца в данном случае абсолютно не гарантирована. Тем более, что ответчик в рамках подобного процесса может заявить встречный иск с требованием о прекращении нарушения его исключительных прав и выплаты ему компенсации. А вот финал производства по этому встречному иску представляется более предсказуемым и более благоприятным для ответчика в приведенном выше деле о защите чести, достоинства и защите деловой репутации — истца по встречному иску.

«Пленум по авторским преступлениям» утверждает, что факт незаконного использования объектов авторских (и смежных) прав выявляется через такие действия как совершаемые без правообладателя воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера), продажа, сдача в прокат экземпляров произведений или фонограмм, публичный показ или публичное исполнение произведения, обнародование произведений, распространение в сети Интернет, перевод произведения, его переработка, модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения; и при этом учитываются регламентированные гражданским законодательством права по использованию объектов авторских (и смежных) прав без согласия правообладателя. Также необходимым условием наступления уголовной ответственности за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений является совершение данных действий в целях сбыта.

Контрафактным произведением признается любой объект авторского (и смежного) права в том случае, когда его использование нарушает авторские (и смежные) права правообладателей. Контрафактность доказывается через установление отсутствия договорных отношений между обвиняемым и потерпевшим, определение обстоятельств приобретения спорного произведения и соответствия обстоятельств использования произведения условиям этого приобретения. В делах нередко можно встретить заключение по экспертному исследованию изъятого экземпляра произведения. И вот экспертизы по «авторским» уголовным делам довольно интересны.

Приговор Ленинского районного суда Краснодара по делу № 1−532/2022 содержит в себе некоторый отрывок логики, руководствуясь которой участники уголовного дела могут установить обстоятельства, по которым программы для ЭВМ можно признавать контрафактом (к счастью, суд действительно обмыслил выводы по резульатам судебной экспертизы): работоспособность программ обеспечивается за счет обмена кодами между программой и ключом защиты. Посылая определённые входные коды и проверяя правильность ответных кодов, можно убедиться в наличии «своего» ключа для каждой программы или использовать полученные данные в дальнейших расчетах. Для каждого производителя программ ключи имеют различные серии. Внутри одной серии все ключи одинаковы и имеют единый код разработчика. Код разработчика «зашивается» при изготовлении ключа и не поддается изменению. Без наличия аппаратного ключа защиты запуск защищенной программы не производится. Любые попытки заменить существующий ключ защиты какими-либо программными и/или аппаратно-программными «средствами-эмуляторами» является незаконным вмешательством в работу защищенных программ (в данному случае — их модификацией) и нарушением целостности автоматизированных аппаратно-программных комплексов, что также приводит к несанкционированному правообладателем воспроизведению и использованию программ для ЭВМ. Эксперт в данном деле установил, что программные продукты «1С» запускались без ключа аппаратной защиты — и данный факт уже сам по себе является нарушением исключительных прав на программу для ЭВМ.

В общей своей массе процессы по ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ делятся на дела, связанные с использованием контрафакта, и дела, связанные с приобретением, хранением и перевозкой контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта. Первая категория дел затрагивает субъектов малого предпринимательства (ООО и ИП), вторая — частных лиц, оказывающих некоторые компьютерные услуги.

Не отходя далеко от экспертиз и программных продуктов «1С» (самый популярный предмет «авторских» преступлений"), приведем в качестве примера дело № 1−160/17 в Прикубанском районном суде города Краснодара: директор ООО установил в офисе персональный компьютер. После чего, осознавая, что при осуществлении коммерческой деятельности его организации необходимо ведение деловой документации и переписки, а также выполнение работ по ведению бухгалтерского учета с использованием специальных компьютерных программ, преследуя цель сэкономить, решил незаконно использовать на находящемся в офисе его фирмы системном блоке ПК контрафактные копии программных продуктов: «1C: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка» и «1C: Предприятие 7.7 для SQL. Управление распределенными информационными базами».

Обладая административно-хозяйственными и организационно-распорядительными функциями, в соответствии со своими служебными полномочиями, директор без соответствующего разрешения правообладателя привлек за вознаграждение лицо, которое произвело установку программных продуктов «1C» на компьютер. После чего директор ООО перенес установленные программные продукты на usb флэш-накопитель. Согласно заключению эксперта: «…на представленном usb флэш-накопителе имеется программный продукт „1C Предприятие 7.7 для SQL комплексная“. При попытке запуска исполняемого файла „lCV7s.exe“ программного продукта „1C Предприятие 7.7 для SQL комплексная“ — программный продукт запускается и работает без аппаратного ключа HASP».

Директор, зная, как оформить лицензию, незаконно, вопреки воле правообладателя, и заведомо зная о том, что установленные программные продукты являются контрафактными (нелицензионными), использовал их для изготовления деловой документации по ведению бухгалтерского учета своих клиентов, то есть в коммерческой деятельности. Это продолжалось до того момента, пока его незаконная деятельность не была пресечена сотрудниками отделения № 3 ОЭБиПК УМВД России по городу Краснодару, которые в ходе осмотра места происшествия в помещении офиса изъяли системный блок с usb флэш-накопителем. Причиненный вред правообладателю вред составил 171 000 рублей.

Директора привлекли к уголовной ответственности по ч. 3 ст. 146 УК РФ и дали 1 год лишения свободы условно. В соответствии с п. 27 «Пленума по авторским преступлениям» по пункту «г» части 3 статьи 146 УК РФ уголовной ответственности подлежит лицо, использующее для совершения преступления служебное положение. ВС указывает, что субъектом преступления может быть в том числе и руководитель предприятия любой формы собственности, поручающий своим подчиненным незаконно использовать объекты авторского права. Поэтому данному гражданину вменили именно ч. 3 ст. 146 УК РФ

Тривиальная история с, казалось бы, нетривиальным концом. Многие субъекты предпринимательства поступают подобным образом, но не многие по итогу идут под суд. На самом деле таких дел достаточно для того, чтобы говорить либо о тенденции, либо о существующей системе событий. Вот, например, практически аналогичное дело (№ 1−76/2020) из Октябрьского районного суда города Краснодара спустя 5 лет: оперуполномоченным ОЭБиПК УТ МВД России по ЮФО майором полиции в офисном помещении ООО изъят ноутбук, в котором установлен накопитель на жестком магнитном диске. Согласно заключению эксперта, на данном жестоком диске были записаны программные продукты с признаками несоответствия лицензионной продукции, являющиеся объектом авторских и смежных прав, принадлежащих ООО «1С-Софт», а именно: «1C: Предприятие 8.3 Технологическая поставка» — 3 экземпляра; «1C: Предприятие 8.3 Клиентская лицензия на 10 пользователей (USB)» — 3 экземпляра; «1 С.- Предприятие 8.3 Клиентская лицензия на 50 пользователей (USB)» — 2 экземпляра, которые запускались без ключа аппаратной защиты, что является нарушением авторских прав ООО «1С-Софт». Кроме того, в ноутбуке обнаружили вредоносную программу «rbc_icp.exe», которая позволяет обходить средства стандартной защиты программных продуктов семейства «1C». В итоге привлекаемый по ч. 2 ст. 146 УК РФ заместитель генерального директора возместил потерпевшему правообладателю причиненный вред, а дело окончилось назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа в размере 10 000 рублей.

При этом не стоит считать, что все дела по ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ возбуждаются только из-за программ 1С. Второй по популярности в делах по 146-ой статье софт — CorelDraw. Вот дело № 1−533/2021 из Советского районного суда города Краснодара: ИП приобрел не только пиратский софт (CorelDraw), но и некоторые другие вредоносные программы, предназначенные для обхода блокировок — как видно из дела, это кейген. За всю совокупность действий привлекся к ответственности не только по ч. 2 ст. 146 УК РФ, но и по ч. 1 ст. 273 УК РФ за использование компьютерных программ, заведомо предназначенных для несанкционированной модификации компьютерной информации или нейтрализации средств защиты компьютерной информации. Производство по делу прекратилось ввиду примирения обвиняемого с потерпевшим — подсудимый выплатил 124 335 рублей убытков правообладателю CorelDraw.

На самом деле, тандем статей 146 и 273 УК РФ нередко встречается в судебной практике — применение ст. 273 УК РФ в отрыве от 146-ой не так легко найти. Все потому, что действие ст. 273 УК РФ распространяется на различные вредоносные программы, которые используются для обхода блокировок несанкционного использования программ для ЭВМ — как было и в случае вышеприведенного дела из краснодарского суда. 273-ей статье мы посвятим отдельную публикацию в будущем, но сразу можно сказать, что ее применение в подобных случаях оправдано, предсказуемо и очевидно, потому что использование всяческих приложений для обхода законных блокировок с целью «пиратской» эксплуатации софта в любом случае образует объективную сторону состава преступления, регламентированного ст. 273 УК РФ, даже когда причиненный правообладателю вред не превышает установленную сумму в 100 000 рублей. И пользователь вредоносной программы может быть привлечен к уголовной ответственности лишь по ст. 273 УК РФ без совокупности преступлений с составом 146-ой статьи.

Продолжая разбор «авторских» дел, приведем пример привлечения к ответственности не директора-учредителя-ИП, а топ-менеджера (дело № № 1−1092/2018 в Прикубанском районном суде Краснодара): ведущий инженер акционерного общества, находясь в офисе организации, произвел установку контрафактных программных продуктов компании «Эплайд Вэйс Рисёрч. ИНК» (к сожалению, у меня абсолютно не получилось найти ни компанию, ни их продукт) на личный информационный носитель и неоднократно использовал их в личных целях на своем ПК, числящимся на балансе организации. Сотрудниками ОЭБ и НКУ МВД России по г. Краснодару в ходе осмотра места происшествия в помещении офиса изълит системный блок ЭВМ, а также подключенный к нему внешний жесткий диск — тем самым незаконная деятельность ведущего инженера была пресечена. Таким образом, в течение 5-ти лет данный сотрудник неоднократно использовал объекты авторского права компании «Эплайд Вэйс Рисёрч, ИНК» без заключения соответствующего лицензионного соглашения, причинив правообладателю вред на общую сумму 102 874 380 рублей (!!), что признается особо крупным размером. Ведущий инженер отделался условным сроком.

Необычная ситуация изложена в Кассационном определении Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 09.02.2021 N 77−265/2021: у обвиняемой на компьютере были установлены одновременно и «пиратская» и лицензионной версии. Контрафактной программой подсудимая не пользовалась ввиду отсутствия нужды в этом. Тем не менее, ее привлекли к уголовной ответственности за преступление, регламентированное ч. 3 ст. 146 УК РФ, и назначили наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей с применением ст. 64 УК РФ.

Сразу же бросается в глаза радикальное отличие от приговоров краснодарских судов по части наказания: суды Краснодара абсолютно всем (за исключением случаев прекращения дел в связи с примирением с потерпевшим и освобождения от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа) дают условный срок без применения ст. 64 УК РФ. И в то же время, если мы посмотрим на преступление, регламентированное ч. 3 ст. 146 УК РФ, то увидим, что оно является тяжким преступлением, поскольку максимальное наказание за него — лишение свободы сроком до 6 лет. При этом, если бы законодатель опустил «потолок» хотя бы до 5-ти лет, то данное преступление имело бы среднюю тяжесть, вследствие чего у всех обвиняемых появились бы различные инструменты, направленные на прекращение уголовного дела при возмещении ущерба правообладателю.

Стоит упомянуть, что крупный вред в 100 000 рублей, приведенный в ч. 2 ст. 146 УК РФ — ну уж очень низкий «порог преступления» по актуальным меркам. В ст. 146 УК РФ законодатель не вносил изменений с 2011 года (на момент написания статьи — декабрь 2023 года). При этом в сентябре 2023 г. Министерство юстиции РФ предлагало увеличить размер крупного ущерба до 500 000 рублей, а особо крупного — до 2 000 000 рублей. Прогнозировалось, что такая мера позволила бы декриминализовать от 20% до 30% преступлений в данной сфере. И это очень хорошая идея сама по себе. Но как мы увидим далее — необходимо не просто повысить сумму ущерба, но действовать намного более комплексно.

В общем, риск понести уголовную ответственность за использование пиратских программ на предприятии — вполне себе реальный, и при этом для лиц, занимающих руководящую должность в краснодарских (и не только) компаниях, это риск получить условный тюремный срок. Но отсюда возникает следующий вопрос: «А как вообще органы узнают об использовании пиратских программ в организациях? Не каждый же раз озлобленные бывшие работники звонят в полицию?» И это очень правильная постановка проблемы.

Внимательный читатель, не отторгнутый скучной судебной практикой, мог заметить один характерный и объединяющий все эти дела признак — фигурирование в производстве сотрудников отделов экономической безопасности (ОЭБ, УЭБиПК). Да, преступления по ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ подведомственны «экономической полиции». Правда, никто нигде не расписывает при каких именно обстоятельствах сотрудники правоохранительных органов узнают об использовании в организациях контрафактных программ.

Можем посмотреть на самый подробный приговор, вынесенный по «авторскому» преступлению в Краснодаре — дело № 1−33/23 в Ленинском районном суде: допрошенный в судебном заседании свидетель показал, что он работает старшим оперуполномоченным УЭБиПК МВД России по Краснодарскому краю. Как выяснилось, в Управлении МВД России по г. Краснодару был на проверке материал о том, что ООО в своей деятельности использует программные продукты с признаками контрафактности. В рамках проверки им, совместно со старшим оперуполномоченным УМВД России по гор. Краснодару, был осуществлен выезд к офису общества. В последствии на персональных компьютерах специалистом были обнаружены пиратские программы. Документы на приобретение данных программ отсутствовали. Также специалистом был установлен факт удаления программного обеспечения с одного из компьютеров, в связи с чем системные блоки были изъяты в ходе осмотра места происшествия. Кстати, в данном деле против обвиняемой дали показания все работники организации, которые также заявляли о собственной неосведомленности в отношении контрафактности используемого софта. Сумма причиненного вреда составила более 2 000 000 рублей, и директор в итоге получил 1 год и 6 месяцев условно.

В «управлении был материал на проверке». Откуда он мог бы взяться? Данная категория дел значительно отличается для УЭБиПК от всех остальных (за определенным исключением коррупционных), когда материалы на доследственную проверку поступают от других органов в результате самых разных проверок. Та же ФНС является давним заклятым другом данного ведомства. Но какой орган или какое вообще формирование может сообщить об использовании пиратских программ? При каком обстоятельстве это становится кому-то известно вообще? К сожалению, именно этот момент в приговорах не указывается. А жаль.

Потому что складывается ситуация, при которой «экономическая полиция», производящая оперативные или следственные мероприятия в связи с экономической преступностью, может вполне легально «взять» предпринимателя по 146-ой статье. Вне зависимости от пропиратских или антипиратских воззрений можно задать вполне резонный вопрос: «А почему вообще Управлению по экономической безопасности, работающему с преступлениями в сфере экономики, подведомственны дела по ст. 146 УК РФ, где прописано преступление против конституционных прав и свобод человека и гражданина?» Ведь на практике это работает так: «обэпники» (как их называют) изымают технику в рамках налоговых, антиотмывочных, мошеннических, обнальных и подобных им дел, а потом, ничего не найдя, привлекают индивидов к уголовной ответственности за нарушение авторских прав в случае обнаружения пиратского софта.

Типичный встречный вопрос: «Но если не обэпники, то кто? Ни одно другое ведомство не окажется в ситуации обнаружения систематического использования конрафактных программ на предприятии!» Но в рамках гражданских дел правообладатели как-то же обходятся без УЭБиПК. Невозможно обнаружить этот софт без привлечения полиции? Так подавайте иски и пишите заявления по ст. 146 УК в отношении владельцев сайтов, на которых распространяются контрафактные программы — их действия точно также образуют состав ч. 2 и (или) ч. 3 ст. 146 УК РФ, и цель сбыта там очевидна.

С моей точки зрения, подведомственность «авторских» уголовных дел «экономической полиции» не оправдана по контексту самой системы права Российской Федерации, и эта легкомысленно совершенная ошибка развилась лишь в самостоятельный инструмент давления на бизнес. Так что инициатива Минюста по повышению размера «ущербов» хорошая (и давно уже необходимая), но она не повлияет на смягчение ответственности, как о том заявляется. Руководителей все равно продолжат привлекать по ч. 3 ст. 146 УК РФ вне зависимости от причиненного ущерба просто потому, что они должностные лица. Поэтому реформа статьи 146 УК РФ должна включать в себя: повышение «ущербов», изменение категории преступления в ч. 3 ст. 146 УК РФ на преступление средней тяжести (с максимальным наказанием — лишение свободы до 5-ти лет) и, наконец, передачу полномочий по расследованию данной категории дел с «экономической полиции» другим ведомствам — тому же Управлению «К», например.

Вторая категория уголовных дел по ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ (больше по части второй, все-таки) принципиально отличается от уже рассмотренной нами. Назовем их — «дела компьютерных мастеров».

Все начинается с того, что индивид, оказывающий услуги «частного компьютерщика», размещает объявление о своей деятельности, допустим, в интернете — самый частый случай. Сотрудники полиции, не раскрывая себя, звонят этому мастеру, интересуются его услугами, спрашивают о них что-то и постепенно выруливают в стезю установки «поломанных» программ. Если мастер говорит, что он без проблем установит пиратский софт на ПК заказчика, то полицейские приглашают его для оказания услуг. При встрече «компьютерщика» задерживают, после чего устанавливают его личность и предъявляют обвинение в хранении или перевозке контрафактных экземпляров софта в целях сбыта.

Как указывает «пленум по авторским преступлениям», сбыт контрафакта заключается в его умышленном возмездном или безвозмездном предоставлении другим лицам любым способом («пленум» приводит в пример продажу, прокат, бесплатное распространение в рекламных целях, дарение и размещение произведений интернете; но данный перечень не является исчерпывающим). Наличие у лица цели сбыта может подтверждаться, в частности, нахождением изъятых контрафактных экземпляров в торговых местах, пунктах проката, на складах и т. п., количеством указанных предметов.

Под хранением контрафактных экземпляров произведений «пленум» понимает любые умышленные действия, связанные с фактическим их владением вне зависимости от их же места нахождения. Перевозкой же считается умышленное перемещение любым видом транспорта из одного места нахождения в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта.

Короче говоря, такое уголовное дело легко возбудить и расследовать — нужно только позвонить по объявлению и спросить у компьютерного мастера о возможности установить пиратский софт. Если он согласится приехать, то далее дело за малым. Преступность сама приходит к полиции по ее же звонку. Называется это «оперативным экспериментом».

Хрестоматийный пример такого оперативного мероприятия (да и типичного «дела компьютерного мастера» вообще) приведен в Кассационном определении Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16.09.2021 N 77−2594/2021: как следует из материалов дела, подсудимый открыто сообщал в сети Интернет об оказываемых услугах по установке компьютерных программ и указывал свой телефонный номер. Таким образом, он открыто искал клиентов для установки программ для ЭВМ и предлагал им свои услуги. Проверка изобличающей обвиняемого информации, полученной, в том числе, от представителей общественности, является обязанностью сотрудников полиции, в связи с чем на адрес обвиняемого был сделан телефонный звонок по размещенному номеру с предложением об установке указанных в приговоре компьютерных программ.

Ни сам осужденный, ни допрошенные по делу свидетели не утверждали о том, что полицейский просил подсудимого об установке именно нелицензированного ПО или оказывал на осужденного давление с целью принудить его к совершению незаконных действий. Из записей разговоров между обвиняемым и сотрудником полиции следует, что осужденный принес программы для ЭВМ по собственной инициативе. Он вполне отдавал себе отчет в отсутствии у него права на использование этих программ. Он также примерно понимал стоимость приобретения у правообладателя легального права использовать данные программы.

Как указал суд, действия сотрудников полиции при проведении оперативно-разыскных мероприятий не выходили за рамки обычного поведения клиентов при обращении по рекламе в интернете за оказанием услуг. Они не способствовали формированию у компьютерного мастера умысла на совершение инкриминированных преступлений. У осужденного не имелось никаких препятствий к тому, чтобы ответить на предложение об установке компьютерных программ законным образом.

Таким образом, кассационный суд заявил, что выводы судов первой и второй инстанции о законности проведенных в отношении подсудимого оперативно-разыскных мероприятий, соответствии полученных результатов требованиям, предъявляемым к доказательствам, не противоречат положениям ст. 89 УПК РФ и согласуются с правовыми позициями, выраженными Верховным Судом Российской Федерации (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2013 года) и Европейским Судом по правам человека (постановление от 26 марта 2015 года «Дело «В. и А. (Volkov and Adamskiy) против Российской Федерации» (жалобы N 7614/09 и 30 863/10).

В данном судебном решении сразу бросается в глаза то, как суд отстаивает законность и правомерность оперативного мероприятия. Дело не в каком-то «покрывательстве», а в реальной возможности провокации возникновения у индивида умысла на приобретение пиратского софта с целью последующего сбыта. Индивид просто сталкивается с возникающим спросом на контрафакт, который он в состоянии удовлетворить. И судебная практика знает несколько случаев того, как данный умысел появлялся именно из-за звонка полицейских. Да-да, того самого звонка, во время которого (как указано в приведенном выше судебном решении) не шло разговоров об установлении пиратских программ.

В некоторых «делах компьютерных мастеров» защита разворачивала позицию о наличии провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, стараясь добиться прекращения соответствующего уголовного дела. Суды ни разу не поддержали подобную инициативу. Но интересно здесь то, что они все равно прекращали уголовные дела, выдвигая собственное видение на неправомерные действия оперативников. И это видение крепко устоялось в судебной практике.

Возьмем в качестве примера Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 15.10.2020 N 77−2052/2020. Сначала отбиваются доводы защиты об имевшейся провокации со стороны полиции: «Оценивая законность проведенных оперативно-розыскных мероприятий, суд пришел к выводу о том, что, поскольку умысел П. на использование объектов авторского права, а равно хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта сформировался до обращения с заявлением в полицию, то есть помимо действий правоохранительных органов, в них отсутствуют признаки провокации».

А вот далее указывается, что суд исходил из сообщенных свидетелем сведений о возникшей у него потребности в программе в связи с намерением осуществлять предпринимательскую деятельность в сфере установки окон и дверей. Для этого он приобрел два компьютера и решил использовать арендованное его знакомым помещение в торговом центре. В поисках программы он позвонил по размещенному в интернете объявлению ранее незнакомому мастеру, который за денежное вознаграждение согласился установить софт на его компьютеры. Но вскоре этот предприниматель, усомнившись в правомерности намерений «компьютерщика», обратился с заявлением в полицию и принял участие при проведении оперативно-розыскного мероприятия в роли покупателя. То есть свидетель — человек, написавший заявление в полицию под внезапным озарением идеи справедливости, являлся «клиентом» компьютерного мастера.

Читатель уже догадался, что этот свидетель-заявитель не был начинающим предпринимателем, внезапно возжелавшим бороться с преступностью?

Далее кассация отмечает, что в приговоре не приведено доказательств, содержащих сведения о том, что «компьютерщик» ранее незаконно устанавливал какое-либо контрафактное программное обеспечение, то есть до того, как к нему обратился свидетель. Не содержится таких сведений и в материалах уголовного дела, в том числе и в документах оперативно-розыскной деятельности. Суд отмечает: «То обстоятельство, что П. дал объявление в сети „Интернет“ об оказании услуг по настройке, модернизации и ремонту компьютеров, а также установке программного обеспечения, не свидетельствует о его намерении устанавливать именно контрафактные программы». Из показаний свидетеля, признанных судом достоверными, усматривается, что до его звонка у обвиняемого не имелось компьютерной программы, которую просил установить звонивший, и «компьютерщик» скопировал контрафактный экземпляр ПО из «Интернета» по просьбе свидетеля.

И дальше судьи кассационного суда начинают препарировать свидетеля-заявителя-предпринимателя!

В решение указывается, что суд первой интенции не исследовал то обстоятельство, что в ходе судебного разбирательства предложенная стороной обвинения версия о намерении «заявителя» осуществлять предпринимательскую деятельность в сфере установки окон и дверей своего подтверждения не нашла. Этот «свидетель» работал на постоянной основе учителем в общеобразовательной школе. В качестве предпринимателя не регистрировался и каких-либо помещений не арендовал. Доказательств о наличии у него познаний в сфере окон и дверей, документов о приобретении и последующей продаже компьютеров, на которое было установлено контрафактное программное обеспечение, в материалах уголовного дела не имелось.

А далее кассация утверждает в отношении «заявителя»: «…с учетом личного знакомства, а также неоднократного общения с одним из инициаторов проверочной закупки оперуполномоченным ОЭБ и ПК МО МВД России до ее проведения, подтвержденного сведениями, представленными оператором телефонной связи, ставит под сомнение тот факт, что до обращения в полицию он действовал без ведома и контроля со стороны сотрудников полиции».

Вместе с тем, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении обвиняемого было вынесено начальником МО МВД России «Павловский» намного позже реально совершенных «свидетелем» действий, в связи с чем действия «предпринимателя», имевшие место до этого момента и характерные для оперативно-розыскного мероприятия, не соответствовали требованиям ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», закрепляющей в качестве обязательного условия проведения «проверочной закупки» наличие соответствующего постановления.

Кассация жестко завершает процесс: «При таких обстоятельствах вызывает сомнение правомерность действий сотрудников правоохранительных органов, которые при отсутствии достоверной информации о занятии П. противоправной деятельностью, связанной с установкой контрафактного программного обеспечения, своими действиями фактически сформировали у него умысел на совершение преступления. Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст. 6 Европейской Конвенции „О защите прав человека и основных свобод“, общественные интересы в борьбе против нарушений авторского права не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции». Дело прекращено, за обвиняемым признали право на реабилитацию.

«Обэпники» привлекли стороннее лицо для совершения звонка и придумали ему некую «легенду» в суд, которую в итоге не смогли подтвердить. Сторона защиты провела отличную работу по выявлению данного обстоятельства. Но тут же стоит сказать, что-то самое утвердившееся судебное видение состоит даже не в необходимости прекращения дел из-за участия «друзей» «экономических полицейских» в оперативно-следственных мероприятиях. Главная загвоздка состоит в дате вынесения постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия и собирании доказательств о систематической деятельности подсудимого по распространению пиратских программ.

В Определении Первого кассационного суда общей юрисдикции от 14.07.2022 N 77−3585/2022 «тройка» вновь не соглашается с защитой и утверждает, что провокации со стороны полиции не было: «Суд … пришел к выводу о том, что установка контрафактного продукта была добровольным волеизъявлением С.М. О. При этом суд расценил показания осужденного о том, что ранее он не занимался распространением нелицензионного программного обеспечения, и до обращения гражданина сначала с просьбой о ремонте компьютера, а затем об установлении на компьютер экземпляра Компас-3D v16 и его отказа оплатить работу по ремонту компьютера в случае ее не установления, умысла на установку данной программы у него не было». Оценивая законность проведенного оперативно-розыскного мероприятия, суд пришел к выводу о том, что, поскольку умысел обвиняемого на использование объектов авторского права, а равно хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, сформировался до обращения к нему оперативного сотрудника полиции, то есть помимо действий правоохранительных органов, в них отсутствуют признаки провокации. Хотя видно, что «заказчик» буквально вынудил подсудимого установить пиратское ПО.

А далее — знакомый подход: отмечается, что в приговоре суда первой инстанции не приведено доказательств, подтверждающих сведения о том, что обвиняемый ранее — до звонка «клиента» — незаконно устанавливал какое-либо контрафактное программное обеспечение. Не содержалось таких сведений и в материалах уголовного дела, в том числе и в документах оперативно-розыскной деятельности. То обстоятельство, что обвиняемый дал объявление в сети «Интернет» об оказании услуг по ремонту компьютеров и ноутбуков, установке и настройке оперативных систем, программ, удалению вирусов, настройке интернета и Wi-Fi, ремонту и замене комплектующих, восстановлению данных, консультаций и обучению не свидетельствовало о его намерении устанавливать именно контрафактные продукты. Из показаний «свидетеля», признанных судом достоверными, не усматривается, что до его звонков обвиняемому с просьбами отремонтировать компьютер и установить программу, данный софт у осужденного вообще имелся. И у суда даже была аудиозапись переговоров между «свидетелем» и компьютерным мастером. Жаль, но в этом судебном решении нет анализа взаимоотношений «заявителя» и сотрудников ОЭБ.

Далее указывается, что постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в отношении «компьютерщика» было вынесено уже после фактически осуществлённых действий, и суд вновь отмечает формирование у мастера умысла на совершение преступления действиями силовиков. Дело также прекращено по реабилитационным основаниям.

Что мы имеем в данном случае? Сотрудники полиции обзванивают компьютерных мастеров и выявляют тех, кто в теории сможет поставить пиратские программы обратившимся клиентам. Попавшихся ведут под суд. Если смогут вообще нормально оформить уголовное дело.

Вот так статья, необходимая для удаления источников функционирования «пиратских хабов», эти самые «хабы» и их владельцев почему-то не карает. Тем более, что государственная система использует сегодня административные методы, нежели уголовные, а участники гражданского оборота вообще не заинтересованы в обращении в полицию из-за нарушения их авторских прав — они себя прекрасно чувствуют и в гражданском процессе, который вполне обеспечивает им защиту интересов. Статья 146 УК РФ используется только против компьютерных мастеров и должностных лиц в субъектах предпринимательства. Поэтому первым надо быть осторожными с клиентами, не вестись на внезапные шантажеские капризы и приезжать к клиенту с проектом договора, в котором будут указаны оказываемые услуги (вполне хватит и одной страницы). После заполнения своих паспортных данных и подписания документа ни один заказчик (даже если он — сотрудник ОЭБ или их «друг») не сможет выкатить противоправной просьбы. Если же заказчик замнется с подписанием договора — он подозрителен. Если будет настаивать на включении в текст договора противоправной услуги, то ему необходимо объяснить, что вписывать ее в договор и оказывать ее ему никто не будет, и при этом сам заказчик (в случае чего) может выступать подстрекателем или организатором преступления, регламентированного ч. 2 ст. 146 УК РФ.

Что касается сотрудников организаций, то тут необходимо следить за использованием лицензионного ПО в деятельности. Причем не всегда обязательно пользоваться именно платными программами — существует достаточно много софта, действующего на основе открытой неисключительной безвозмездной лицензии. Но если среди «бесплатного» ПО нет необходимого, то стоит помнить: плата за лицензионную версию несравнимо меньше расплаты за использование контрафакта.