Адвокат по Интеллектуальной Собственности

По смыслу ст. 1228 ГК РФ у каждого результата интеллектуальной деятельности есть автор, создавший свое творение творческим трудом. При этом творческим трудом не признаются техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь, контроль над созданием результата, помощь в оформлении прав на такой результат или в его использовании. То же самое относится и к объектам авторского права (ст. 1257 ГК РФ). Отсюда представляется понятным, что по смыслу законодательства произведения могут считаться таковыми и иметь авторско-правовую охрану только в случае наличия творческого труда при их создании. Грубо говоря, Гражданский кодекс как бы заявляет, что не все можно признать произведением — в чем нет творчества, то не является объектом авторского права. Словно у результатов жизнедеятельности есть некий интеллектуально-правовой порог-стандарт, по пресечению которого явление может быть признано результатом интеллектуальной деятельности и, в частности, охраняться авторским правом.

Но в то же время п. 80 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 10 от 23 апреля 2019 г. «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» устанавливает несколько положений:

● пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом;
● само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права;
● творческий характер создания произведения не зависит от того, создано произведение автором собственноручно или с использованием технических средств; результаты, созданные с помощью технических средств в отсутствие творческого характера деятельности человека, не подлежат авторско-правовой защите.

«Пленум» заявил, что наличие творческого труда в объекте предполагается «по умолчанию», если ответчик не докажет обратное. Таким образом, действующее законодательство, с учетом правоприменительной практики высших судебных инстанций устанавливает презумпцию наличия творческого начала при создании объекта авторского права, которая может быть опровергнута при рассмотрении конкретного дела применительно к соответствующему произведению. Опровержение данной презумпции относится к бремени доказывания ответчика, который должен подтвердить, что произведение, в защиту прав на которое подан иск, не создано творческим трудом человека.

В каком-то смысле такое регулирование можно понять: отсутствие подобной презумпции обязывало бы каждого истца доказывать наличие творческого труда в защищаемом объекте авторского права, что вынуждало бы судей выступать в роли «критиков искусства» (а доктрина интеллектуального права выступает резко против этого; причем, такие настроение — международное явление), и из-за этого фактор возможности доказать авторско-правовую охраняемость объекта был бы совершенно непредсказуемым. Особенно, если мы возьмем в расчет, что в абсолютном большинстве арбитражных споров по защите авторских прав с 2019-го года ответчикам не удавалось опровергнуть презумпцию наличия творческого начала.

С другой стороны, «творческий порог-стандарт» уже давно существует в иных юрисдикциях: США и Германии, например — поэтому на подобный элемент необходимо обращать внимание в случае возникновения спора, подлежащего рассмотрению на территории иностранного государства и (или) при применении права этого государства. Данная концепция в любом случае не избегает дискуссий, но, в общем и целом, точка зрения о том, что охранять авторским правом необходимо только те объекты, которые имеют в себе распознаваемый элемент творческого вклада, представляется вполне логичной. И такое мировоззрение иногда находит свое отражение в российской судебной практике.

Спустя 2 года после установки презумпции творческого начала в «пленуме по интеллектуальной собственности» Верховный Суд вынес определение № 5-КГ21−14-К2 по делу № 3−466/2019, которое полностью противоречит ранее высказанному утверждению о необязательности наличия критериев новизны, уникальности и (или) оригинальности в произведении: «С учётом формулировки исковых требований суду для правильного разрешения спора надлежало установить, что именно истец полагал объектом авторского права, подлежащим защите, действительно ли это является объектом авторского права, принадлежит ли истцу. Следует отметить, что в силу общепринятого подхода объект, который удовлетворяет условию оригинальности, может получить авторско-правовую охрану, даже если его реализация была обусловлена техническими соображениями, при условии, что это не мешает автору отражать свою личность в этом объекте, осуществляя свою свободную волю, выбор; когда компоненты объекта характеризуются только своей технической функцией, критерий оригинальности не соблюдается. Таким образом, для разрешения вопроса о предоставлении правовой охраны объекту необходимо установить, проявил ли его автор выбором формы продукта свои творческие способности оригинальным способом, сделав свободный и творческий выбор и моделирование продукта таким образом, чтобы отразить его личность, является ли это оригинальным произведением, результатом интеллектуального творчества в связи с тем, что через эту форму автор произведения оригинальным образом выражает свои творческие способности, делая свободный и творческий выбор, отражая свою личность».

В принципе, метания между презумпцией творческого начала и творческим порогом-стандартом понятны даже человеку далекому от области интеллектуального права. Мало кто доволен «объявлением всего объектами авторского права по умолчанию», которое дает авторско-правовую защиту самым тривиальным результатам — в деле СИП-818/2018 произведением был обозначен невзрачный, банальный и абсолютно невыразительный логотип.

Далее, к недовольству противников презумпции творческого начала, в деле А41−71 143/2023 было указано, что типичность или неоригинальность отдельных элементов дизайнов объектов не означает отсутствие творческого вклада в создание объектов и, соответственно, и не свидетельствует о том, что указанные объекты в целом не являются объектами авторского права, подлежащими правовой защите (примерно такая же логика приводится в А60−23 052/2023). Арбитражный суд Ростовской области в своем решении по делу А53−967/2023 заявил следующее: «Изделия из натурального камня, не включая сложные архитектурные элементы, могут иметь общий визуальный вид, однако это не означает, что автором при создании творческой концепции изображений этих товаров не использовался интеллектуальный и творческий труд. Перед автором стояла задача визуализировать творческую концепцию в готовом дизайне каталога и каждого изображения товара в отдельности так, чтобы изображения товара в каталоге и по отдельности привлекали потенциальных покупателей».

Недовольство таким положением проявляется в наличии в российской судебной практике некой маловыраженной традиции изредка все-таки заявлять: «Не все поделки — произведения!». Например, в постановлении № С01−57/2014 по делу № А24−1669/2013 Суд по интеллектуальным правам указал, что, рассматривая иски о взыскании компенсации за нарушение авторских прав, суду следует устанавливать, является ли конкретный результат деятельности физического либо юридического лица объектом авторского права, независимо от того, заявлялось ли об этом участниками процесса. Или еще: Арбитражный суд Свердловской области в А60−35 385/2010 самостоятельно исследовал произведение и пришел к выводу о том, что «…спорное составное произведение дизайна не может является объектом авторского права, поскольку не позволяет рассматривать его как результат творческой деятельности, т.к. отсутствует новизна, оригинальность названного объекта и иные качества, позволяющие сделать вывод о том, что данный объект является результатом творческой деятельности… при разработке дизайна данного принта истцу не потребовалось особых навыков и подготовки, так как истцом в качестве составных элементов были использованы: герб города Екатеринбурга и наименование города, которое было выполнено определенным видом и размером шрифта и расположено над гербом. Оригинальности и уникальности в подборке и расположении материала… не усматривается».

Примерно туда же в 2021 году повело и Верховный Суд Р Ф. Но на данный момент вся судебная практика по защите авторских прав базируется на презумпции творческого начала, которую ответчикам очень сложно опровергнуть. Мы разбирали в ювелирный делах один случай успешного опровержения данного предписания, но это — единичный случай. Ответчикам повально не удается добиться от судов утверждения о том, что спорное произведение — не произведение вовсе. Но сразу заметим, что ответчики почти никогда не привлекают специалистов для участия в таких процессах, не добиваются назначения судебных экспертиз (их и не назначат просто так — как-минимум, нужно либо подключить специалиста, либо предоставить в дело письменное доказательство — «внесудебную экспертизу» — в которой выводы компетентного индивида будут указывать на отсутствие креативного вклада в создание объекта).

Подавляющее большинство арбитражных дел, в которых оспаривается презумпция творческого начала — споры о защите авторских прав на фотографии. Проблема для ответчиков в таких процессах состоит в том, что судебная практика прямо и открыто заявляет, что процесс создания любой фотографии или видеозаписи обладает признаками творческой деятельности, представляющей собой фиксацию с помощью технических средств различных отражений постоянно изменяющейся действительности. Под творческой деятельностью фотографа суды понимают следующие его действия: выбор экспозиции, размещение объекта фотоснимка в пространстве, выбор собственной позиции для совершения фотосъемки, установку света и/или адаптация своего местонахождения и места нахождения объекта фотосъемки под имеющееся освещение, подбор световых фильтров для объектива, установка выдержки затвора, настройка диафрагмы, настройка резкости кадра, обработка полученного изображения при помощи специальных компьютерных программ (для цифровых фотоаппаратов).

Таким образом, любая фотография, сделанная профессиональным фотографом — объект авторского права, и обойти презумпцию наличия творческого начала здесь практически невозможно (хотя практике пока не известно привлечение специалиста к такому делу, в то время как процесс доказывания у ответчиков может быть откровенно странным: например в деле А07−22 502/2023 ответчик пытался доказать суду, что элементы серии фотоснимков выступали результатом случайного нажатия кнопки затвора фотоаппарата). В деле А40−142 764/2023 довод ответчика об отсутствии творческого труда при создании фотографии парировался тем, что для получения снимка должен быть подобран ракурс, выбрана собственная позиция и экспозиция, должно быть использовано соответствующее профессиональное оборудование и его настройка, подбор необходимого объектива. В деле А40−27 866/2023 ответчик утверждал, что фотографии товаров (одежды) не должны признаваться объектами авторского права ввиду отсутствия в них творческого труда, на что суд ответил: «В настоящем случае спорные фотографические произведения были созданы не с помощью средств фиксации, работающих в автоматическом режиме, а при непосредственном участии фотографа — от этапа подготовки к проведению фотосъемки до финальной обработки полученных изображений на компьютере с целью получения фотографий моделей одежды на белом фоне без посторонних элементов… Фотографом производились действия по установке и настройке фотооборудования, размещению манекена с моделью одежды, установка белого фона, выбор позиции и ракурса относительно объектов фотосъемки, настойка света, фотосъемка и последующая обработка полученных изображений при помощи специальных компьютерных программ. Вопреки утверждениям ответчика, подготовка всех спорных фотографий без осуществления указанных выше действий, в первую очередь — без выбора фотографом определенного ракурса и размещения объекта фотоснимка в пространстве, фактически являлась бы невозможной».

А вот в решении по делу А40−229 465/2023 можно обнаружить, что видеографом не принималось никаких подготовительных мероприятий — он заснял драку футбольных фанатов. Ответчик выложил это видео на своем телеграм-канале, за что получил иск о нарушении авторских прав. Конечно, администратор канала заявлял об отсутствии творческого труда при создании видео. Но суд, напомнив ответчику про «фиксацию различных отражений постоянно изменяющейся действительности», ответил: «Факт съемки видеоматериала в экстренной ситуации не свидетельствует об отсутствии творческого вклада. По мнению ответчика, цель автора при съемке состояла в достоверной документальной фиксации информации об актуальном событии, а не в создании произведения литературы, науки или искусства. Между тем, указанный довод также не свидетельствует об отсутствии творческого вклада при создании видеоматериала».

Хотя при всем при этом Суд по интеллектуальным права в деле А76−3831/2022 указал, что простая обрезка фотографического произведения не является результатом творческого труда. Но и фотографию там обрезал не фотограф, а то кто знает к какому выводу можно было бы прийти…

Но вновь обратим внимание на определение ВС РФ от 2021 г., в котором указывалось на необходимость исследования объекта с целью установления наличия таких факторов, как проявление творческих способностей оригинальным способом, совершение свободного творческого выбора и выражение личности автора в произведении. На самом деле, этот вывод полностью соответствует духу авторского права, которое всегда придерживается самой тесной связи между произведением и личностью его автора — в том числе и в вопросе внутреннего опыта творческого труда.

«Критерий творчества предъявляется не к самому объекту, а к деятельности лица по её созданию» — вывод в деле А40−204 323/2023. Как указала Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в деле № 33−26 418/2015: «Основным критерием признания того или иного результата охраняемым объектом авторского права являются самостоятельные усилия автора (соавторов) по его созданию, которые приводят к возникновению произведения, имеющего отличия от других произведений того же рода. Поэтому свидетельством творческого характера того или иного объекта может служить его отличие от других объектов того же рода». Но, к сожалению, «тройка» судей не указала на методологию измерения отличий.

Таким образом, юридически значимое творчество необходимо улавливать не в результате-самом-по-себе, а в его неразрывной связи с автором, сознательные феномены которого в данном случае имеют решающее значение (как в таком случае быть с автором, недееспособным ввиду психического расстройства? Может ли право признать творческий труд здесь? Может ли душевнобольной автор создавать произведения в юридическом смысле? А если это возможно: какие права на это произведение могут возникнуть? Будут ли здесь фигурировать личные неимущественные права автора, или такой созидатель может создавать произведения без авторских прав, за исключением исключительных прав, возникающих у опекунов?). В этом смысле творческий труд очень близок моральному вреду — оба явления представляются внутренним феноменологическим переживанием, которое невозможно идеально ухватить и отобразить с помощью утилитарной системы подсчета и вывода данного опыта в объективный системный знаменатель (вследствие чего определение размера морального вреда или присутствия творческого труда диктуются социально-экономическими, культурными и правоприменительными обстоятельствами-традициями, а признание наличия/отсутствия творческого труда в объекте ситуационно и вовсе может быть политическим жестом).

Так что праву важнее внутреннее отношение автора к элементам новизны, уникальности и оригинальности в произведении, чем выраженность данных категорий в самом произведении в восприятии иных лиц. Поэтому теория интеллектуальной собственности говорит о субъективной новизне — отсутствии сознательного или бессознательного копирования иных произведений.

В связи с этим можно видеть множество выводов в доктрине, вытекающих из довольно наивных обыденных изречений: «Творчество — это хаос; творчество свободно; творчество полуслучайно». Но тут есть несколько сложностей: во-первых, соблазн применения эстетического критерия (а такой существует в праве Португалии, к примеру) столкнется с различием объектов авторского права. Мы не сможем применить один и тот же механизм обнаружения эстетики к произведениям искусства/литературы, произведениям науки, программам для ЭВМ, базам данных и географическим картам. Во-вторых, приведенные утверждения вульгарно нивелируют дискурсивность творческого процесса и наличие внеиндивидуальных предпосылок в нем. В-третьих, выражение «искусство = хаос» присуще скорее тривиальной рефлексии, а не строгим дисциплинам (возьмем, например, Жиля Делеза, прямо отвечающего на подобное заблуждение: «…именно потому, что полотно изначально покрыто всевозможными клише, художнику и приходится ополчаться на хаос и спешить с разрушениями, дабы создать ощущение, неподвластное никакому мнению и никакому клише (надолго ли?). Искусство — это не хаос, а композиция из хаоса, дающая видение или ощущение… Искусство борется с хаосом, но для того, чтобы сделать его ощутимым…). Уж тем более ни о каком хаосе не может быть и речи при создании, например, базы данных.

Но вышеуказанные общеиспользуемые утверждения имеют свое действие на правоведов, поэтому А.О. Косицкий прибегает к выводу о том, что творческий результат есть недерминированный результат. Причем недетерминированность выступает определенной оценкой-мерилом фактора того, что причинно-следственные связи при создании объекта авторского права «неявные». К сожалению, предлагаемое измерение «явного/неявного» едва ли состоятельно, тем более оно уже имеет свою проблематику в иных областях права. Но и сам путь через оценку детерминированности представляет глубоко ошибочным.

Подобная теория неизбежно наталкивается на препятствия в виде производных и составных произведений (ст. 1260 ГК РФ), которые «явно» детерминированы по своей юридической природе. Перевод всегда детерминирован оригиналом. Программа, созданная на базе «свободного открытого софта», также детерминирована. Составные произведения (сборники) с определенной долей вероятности предсказуемы. Но приведем еще более радикальный пример.

В «Преступлении и наказании» Ф. М. Достоевского отчетливо прослеживается вдохновение рассказом Эдгара Алана По «Сердце-обличитель» — проблема-лейтмотив и главный сюжетный скелет у обоих сочинений очень схож если не одинаков концептуально. А.С. Луханина провела отличное филологическое исследование реминисценций По в повести Достоевского. Напомним также, что «Сердце-обличитель» на русском языке впервые было опубликовано именно в журнале Достоевского «Время», после чего Федор Михайлович написал некую рецензию на три рассказа По. В общем, Достоевский читал «Сердце-обличитель», а связь данного произведения с «Преступлением и наказанием» — уже давным-давно приевшийся и замусоленный нарратив в филологии, литературоведении, культурологии и иных областей знания, за исключением, очевидно, юриспруденции.

Но тут можно задать вопрос высказанной ранее методологии: «Действительно ли «Преступление и наказание» можно назвать недетерминированным произведением?» Проблема заключается в том, что утверждения о «недетерминированности» результатов творчества наповал отрицают любой культурологический, социологический, философский, лингвистический, филологический или исторический анализ. То есть подобный подход не занимается какой-либо критикой методов в таких типах анализа, он просто бесцеремонно и огульно их отвергает.

Кстати, интересно, что арбитражная судебная практика содержит в себе определенный контраргумент: в одном из рассмотренных нами «ювелирных делах» привлеченный специалист пояснил, что спорное произведение дизайна не было придумано «из неоткуда» — оно выступало определенным продуктом детерминации культурных явлений 70-х годов. Суд отказал в иске на основании того, что идеи и концепции не являются объектами авторского права. Вообще, возможность установления детерминирования зависит от компетенции и сферы знаний индивида, взаимодействующего с произведением.

Разве греческая литература не детерминировала всю последующую литературу? А как быть с идеей мономифа? Как нам относиться к эссе Хорхе Луиса Борхеса «Кафка и его предшественники»? Не отходя от данного автора — а что делать с его очерком «Четыре цикла», в котором высказывается идея о базировании всей мировой литературы на четырех сюжетах («Историй всего четыре. И сколько бы времени нам не осталось, мы будем пересказывать их — в том или ином виде»)? Имеют ли культурология и искусствоведение право на существование? Если интеллектуально-правовая гипотеза о «явном\неявном детерминировании» что-то и предлагает, так это возможность в очередной раз убедиться в правильности недопущения юристов-судей выступать в качестве критиков культуры.

--------------------------------------------

Вообще, данная тема заслуживает отдельной статьи, а не консультации на странице по юридическим услугам адвоката. Но, подытоживая, можно сказать следующее: в российском праве интеллектуальной собственности (а именно — в авторском праве) существует презумпция наличия творческого начала в каждом объекте, которую необходимо опровергать ответчику. Самый действенный способ сделать это — привести в дело профильных компетентных индивидов (привлечь специалиста или добиваться назначения экспертизы) в соответствующей сфере и вместе с тем «продавить» психологический аспект создания объекта автором через формирование утверждения об отсутствии каких-либо усилий или стараний в работе того, кто презюмируется автором презюмированного произведения.

Регистрация товарного знака может осуществляться в срок до 18 с половиной месяцев. По моему опыту и наблюдению, фактический средний срок регистрации товарного знака — 6−10 месяцев.

На сайтах профессионалов, оказывающих услуги в сфере интеллектуального права по части регистрации товарных знаков (патентных поверенных, юристов или адвокатов по интеллектуальной собственности), нередко можно заметить намек на возможность регистрации обозначения в более короткие сроки, и чаще всего говорится о трех месяцах, по прошествию которых клиент станет правообладателем легитимного средства индивидуализации товаров, работ или услуг. Но суть данной «ускоренной регистрации» раскрывается не так часто, как хотелось бы — более того, обычно на сайте размещается какая-нибудь call-to-action-кнопка с призывом зарегистрировать товарный знак в самые короткие сроки, а если на нее нажать, то сайт попросит посетителя ввести персональные данные для обратной связи — телефон, имейл, имя.

Что же это за тайна — ускоренная регистрация товарного знака?

ФИПС (подведомственное Роспатенту учреждение), помимо совершения административных действий по регистрации объектов интеллектуальной собственности, также оказывает платные услуги, среди которых — «Проведение поиска зарегистрированных и заявленных на регистрацию обозначений по указанным заказчиком классам Международной классификации товаров и услуг», «Проведение поиска зарегистрированных и заявленных на регистрацию обозначений по указанным заказчиком классам МКТУ, тождественных и сходных с изобразительным обозначением, представленным заказчиком» и «Предварительная оценка охраноспособности обозначения как товарного знака по указанным заказчиком классам МКТУ». То есть эти услуги представляют собой те же действия, осуществляющиеся ФИПС при проведении экспертизы обозначения, заявленного в качестве товарного знака (ст. 1499 ГК РФ — та самая вторая экспертиза, идущая вслед за формальной экспертизой заявки), что и при государственной регистрации товарного знака. Полученные результаты могут быть использованы при регистрации товарного знака, как бы замещая проведение экспертизы по ст. 1499 ГК РФ — в этой экспертизе просто нет надобности, потому что уполномоченный орган уже провел те же самые действия в рамках частно-правовых отношений договора об оказании услуг.

Но такие услуги, конечно, небесплатны. И памятка от ФИПС по ускоренному рассмотрению заявок на регистрацию товарных знаков (а также иных объектов интеллектуальной собственности) указывает на то, что дешево ускоренная регистрация не обойдется никому, если говорить о поиске в отношении всех 45-ти классов МКТУ за 10 дней.

ФИПС предлагает следующий прайс за поиск по 1-му классу МКТУ за услуги «Проведение поиска зарегистрированных и заявленных на регистрацию обозначений по указанным заказчиком классам Международной классификации товаров и услуг» и «Проведение поиска зарегистрированных и заявленных на регистрацию обозначений по указанным заказчиком классам МКТУ, тождественных и сходных с изобразительным обозначением, представленным заказчиком»:

Словесное обозначение:
● 4 818 рублей — за оказание услуг в течение 20-ти дней
● 9 636 рублей — в течение 10-ти дней
● 14 454 рублей — в течение 5-ти дней
● 57 816 рублей — в течение 1-го дня

Изобразительное обозначение:
● 8 260 рублей — в течение 20-ти дней
● 16 520 рублей — в течение 10-ти дней
● 24 780 рублей — в течение 5-ти дней
● 49 560 рублей — в течение 3-х дней
● 99 120 рублей — в течение 1-го дня

Комбинированное обозначение (самое популярное):
● 13 078 рублей — в течение 20-ти дней
● 26 156 рублей — в течение 10-ти дней
● 39 234 рублей — в течение 5-ти дней
● 78 468 рублей — в течение 3-х дней
● 156 936 рублей — в течение 1-го дня

Стоимость услуги «Предварительная оценка охраноспособности обозначения как товарного знака по указанным заказчиком классам МКТУ» за 1 класс МКТУ:
● Словесное обозначение — 42 000 рублей при сроке в 15 рабочих дней;
● Изобразительное обозначение — 54 000 рублей при сроке в 15 рабочих дней;
● Комбинированное обозначение — 72 000 рублей при сроке в 15 рабочих дней.

Процедура оказания услуг оканчивается направлением заказчику результатов поиска или оценки охраноспособности обозначения как товарного знака — именно такой документ можно направить в Роспатент вместе с заявкой на государственную регистрацию обозначения в качестве товарного знака и тем самым освободить ФИПС от проведения экспертизы заявленного обозначения.

В общем, ускоренная регистрация в любом случае включает в себя пользование платными услугами ФИПС, стоимость которых не всегда экономически симпатична субъекту, намеревающемуся зарегистрировать товарный знак — одна лишь сумма госпошлин за регистрацию товарного знака с помощью ЭЦП составляет около 30 000 рублей. Так что потенциальному заявителю необходимо трезво оценить свою ситуацию (желательно при содействии юриста по интеллектуальной собственности, который проанализирует вопросы приоритета товарного знака), а также заранее взвесить все временные и экономические нюансы перед использованием «ускоренной регистрации».

Нарушение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) средства индивидуализации далеко не всегда представляет собой нарушение антимонопольного законодательства, как это почему-то считается вне юридических кругов. Для начала необходимо проанализировать произошедшее и установить несколько факторов.

Первый — являются ли потенциальные истец и ответчик конкурентами, т. е. хозяйствующими субъектами, соперничающими на одном и том же товарном рынке, при том условии, что самостоятельными действиями данных лиц исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения соответствующих товаров? Если на данном этапе мы получаем отрицательный ответ, то возможность спора по антимонопольному законодательству отменяется, и перед нами всплывает обычное гражданское дело о неправомерном использовании объектов интеллектуальной собственности. Если же ответ утвердительный, то исследуем следующий фактор.

Можно ли расценивать совершенное потенциальным ответчиком действие как направленное на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречит ли оно законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинило ли оно убытки (либо создало угрозу причинения убытков) и нанесло ли оно вред деловой репутации потенциального истца (либо создало угрозу нанесения вреда)? Если этот фактор совпадает с ситуацией, то действия нарушителя можно квалифицировать в качестве акта недобросовестной конкуренции в соответствии с главой 2.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ Федеральный закон «О защите конкуренции».

Антимонопольные споры рассматриваются не только Федеральной антимонопольной службой — Постановление Пленума Верховного Суда Р Ф от 4 марта 2021 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» в п. 61 указывает, что хозяйствующие субъекты вправе самостоятельно обратиться в суд с иском о признании действий нарушающими антимонопольное законодательство, в том числе иском о признании действий правообладателя актом недобросовестной конкуренции, а также с иском о возмещении убытков, причиненных в результате антимонопольного нарушения. В следующем абзаце «пленума» ВС РФ говорит об отсутствии в ФЗ «О защите конкуренции» требования обязательного обращения в антимонопольный орган за защитой нарушенных прав перед подачей заявления в суд. «Следовательно, если лицо за защитой своих прав обратится в суд, не подавая до этого соответствующего заявления в антимонопольный орган, суд не может оставить такое заявление без рассмотрения». Таким образом, у хозяйствующего субъекта есть некий выбор: идти с заявлением либо в арбитражный суд, либо в антимонопольный орган.

Что необходимо проанализировать — какие требования, помимо признания действий ответчика актом недобросовестной конкуренции, истец собирается предъявить? Например, требование о взыскании убытков или выплаты компенсации за нарушение исключительного права на объект интеллектуальной собственности. Если подобных намерений нет, то однозначно стоит ограничится обращением в антимонопольный орган. Если же они есть, то при выборе стратегии обращения в органы необходимо исходить из следующего:

Во-первых, стоит отметить, что течение срока исковой давности по иску о возмещении убытков или выплате компенсации за нарушение исключительного права приостанавливается на срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. После истечения сроков рассмотрения дела или вынесения антимонопольным органом решения по делу течение срока исковой давности продолжается — поэтому риск истечения срока исковой давности в случае обращения в ФАС минимален (тут уже действует человеческий фактор со стороны истца) или вообще отсутствует.

Во-вторых, если нарушение антимонопольного законодательства не устанавливалось антимонопольным органом, бремя доказывания факта нарушения антимонопольного законодательства, в том числе по проведению анализа рынка, возлагается на истца. Таким образом, истец будет вынужден самостоятельно и за свой счет привлекать лиц для осуществления анализа состояния конкуренции на товарном рынке. В том случае, если в антимонопольном органе дело о нарушении антимонопольного законодательства все-таки состоялось и окончилось, то истец освобождается от доказывания факта нарушения антимонопольного законодательства, а также обоснования законного интереса в защите его прав — ему достаточно будет приложить вынесенное решение по делу к исковому заявлению, а антимонопольный орган будет привлечен к делу в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований. Суд будет запрашивать у ФАС важные для дела доказательства, среди которых аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке. В итоге: прошедшему через ФАС истцу будет намного легче действовать в суде.

В-третьих, подача заявления в антимонопольный орган не облагается государственной пошлиной.

В-четвертых, ввиду более низкой по сравнению с арбитражными судами первой инстанции загруженности делами (при этом совсем нельзя сказать, что сотрудники ФАС бездельничают) в антимонопольном органе зачастую можно найти более внимательное и вдумчивое отношение к возбужденному делу, а заседания комиссии могут быть продолжительнее заседаний в арбитражном суде, выкроенных по принципу «5 минут и откладываемся по надуманным основаниям».

Поэтому я склоняюсь к стратегии разрешения спора об акте недобросовестной конкуренции в антимонопольном органе с последующим обращением в суд с целью удовлетворения денежных требований.

Существует два пути:

Первый — подать заявку на регистрацию товарного знака непосредственно в уполномоченный орган того государства, на территории которого заявитель желает иметь охраняемое средство индивидуализации товаров, работ и услуг. Это можно сделать как иностранное лицо или же использовать субъекта, принадлежащего юрисдикции, в рамках которой планируется зарегистрировать товарный знак (например — создать там коммерческое юридическое лицо, которое станет правообладателем).

Второй — можно воспользоваться Мадридской системой. Она позволяет направить заявку на регистрацию товарного знака в странах-членах Мадридского союза через уполномоченный орган государства заявителя. В России это Роспатент. Да, через Роспатент можно зарегистрировать товарный знак как во всех странах Мадридского союза, так и в некоторых по выбору обладателя обозначения. Мадридская система позволяет совершить международную регистрацию обозначения путем подачи заявки на одном языке в Международное бюро ВОИС через национальное ведомство страны с уплатой только одного набора пошлин и с прохождением единой процедуры регистрации обозначения в качестве товарного знака.

Воспользоваться Мадридским протоколом в отношении обозначения можно только в том случае, если оно уже зарегистрировано в качестве товарного знака (так называемая «базовая регистрация») или заявлено на регистрацию (так называемая «базовая заявка»), т. е. любой обладатель исключительных прав на товарный знак может получить регистрацию этого знака в любой стране, входящей в Мадридский союз.

Международная заявка подается в уполномоченный орган страны заявителя, котоый удостоверяет сведения о совпадении знака, указанного в международной заявке, с базовой регистрацией или базовой заявкой; о совпадении лиц по международной заявке и базовой регистрации или базовой заявки; о совпадении перечня товаров и услуг в международной заявке и базовой регистрации или базовой заявки. После проведения анализа национальное ведомство направляет полученное заявление в Международное бюро ВОИС.

Если заявка удовлетворяет предъявляемым требованиям (в том числе в отношении уплаты установленной международной пошлины), Международное бюро ВОИС осуществляет международную регистрацию товарного знака, публикует информацию о совершенной регистрации и направляет правообладателю сертификат о международной регистрации. Срок действия исключительного права на товарный знак при международной регистрации — 10 лет. В течение 5-ти лет международная регистрация товарного знака зависит от базовой регистрации: если правовая охрана товарного знака прекращается или базовая заявка будет считаться отозванной в течение этого срока, то прекращается и международная регистрация. По истечении 5-ти лет международная регистрация считается независимой от базовой.

Сразу сломаем небольшой стереотип — совсем необязательно привлекать нотариуса для того, чтобы сформировать доказательственную базу из сведений, размещенных на сайтах. В делах о защите интеллектуальных прав отсутствует какое-либо законодательное требование нотариального заверения скриншотов: в соответствии с п. 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 10 от 23 апреля 2019 г. «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» сделанные и заверенные лицами, участвующими в деле, скриншоты с указанием адреса интернет-страницы и точного времени их получения признаются допустимыми доказательствами. «Пленум» говорит, что доказательства могут быть обеспечены нотариусом, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным, в том числе посредством удостоверения содержания сайта в сети «Интернет» по состоянию на определенный момент. Суд также вправе просмотреть размещенную на определенном ресурсе информацию в режиме реального времени.

Wayback Machine — сервис, архивирующий страницы в сети «Интернет» с помощью ботов и позволяющий посмотреть сохраненные варианты страниц. Грубо говоря, платформа позволяет увидеть страницы сайта такими, какими они когда-то были. Она совершает отпечаток сайта, который невозможно подделать. Название онлайн-архива так и переводится — «Машина времени».

Тут возникает вопрос: «А зачем нужен нотариус, когда я могу дать команду ботам запечатлеть нужную мне страницу, а полученный результат можно отразить в скриншоте или даже дать посмотреть судье в реальном времени?» Вопрос-то отличный, только правовая действительность заставляет задаться не менее прекрасной головоломкой: «А допускает ли российское право такой алгоритм?»

К счастью, судебная практика уже очень давно выработала позитивное отношение к сервису Wayback Machine: еще в деле 2013-го года (№ A53−17 108/2013) 15-ый арбитражный апелляционный суд не принял доводов о том, что предоставленные с веб-архива скриншоты не являются допустимыми доказательствами. «Тройка» судей отметила, что сервис имеет юридический статус библиотеки, которая доступна любому пользователю сети «Интернет». В связи с чем у апелляции не имелось оснований не доверять информации, находящейся на данном сервисе. Также суд отметил: «Кроме того, сайт web.archive.org и создан специально для хранения информации о том, каким именно было содержимое интернет-страницы (сайта) в то или иное время. Учитывая, что указанный информационный ресурс расположен за пределами Российской Федерации и вмешательство заинтересованных лиц (участников спора) в указанный информационный ресурс исключено, апелляционный суд находит возможным принять распечатки страниц указанного ресурса, оформленные в виде нотариально удостоенного протокола осмотра доказательств … из которых видно, какой именно контент сайта … был размещен в сети „Интернет" по состоянию на 12.07.1997 г., на 24.12.2012 г., на 29.04.2013 г.» Суд пришел к следующему выводу: так как стороны не имеют возможности изменять содержание сведений, размещенных на Wayback Machine, то информация на ресурсе заслуживает доверия.

А далее судебная практика подхватила тенденцию и никогда в течение 10-ти лет не сходила с заданного пути. Суд по интеллектуальным правам сразу же поддержал использование интернет-архива при доказывании и с того времени ни разу не усомнился в легитимности использования данных с web.archive.org (А40−33 294/2014, СИП-612/2015, СИП-283/2017, СИП-489/2021) В деле А40−206 553/2015 арбитражный суд отметил, что Wayback Machine является общедоступными сайтом, представляющим собой архив по сбору копий веб-страниц, графических материалов, видео- и аудиозаписей и программного обеспечения. Архив обеспечивает долгосрочное архивирование собранного материала и бесплатный доступ к своим базам данных для широкой публики. Интересно, что далее подмечается рекомендация использования сервиса при доказывании со стороны федеральных государственных органов: в частности делается ссылка на (уже не действующее) Письмо Федеральной антимонопольной службой России от 28.08.2015 № АК/45 828/15 «О рекламе в сети «Интернет». В деле А40−90 739/2017 Арбитражный суд города Москвы указал прямым текстом: «Возможность использования данных сервиса Internet Archive Wayback Machine (archive.org) для подтверждения имеющих юридическое значение фактов широко признается судебной практикой». Сведения с Wayback Machine также успешно используются при доказывании в Арбитражном суде Краснодарского края — А32−45 748/2019, А32−21 861/2020, А32−52 991/2021, А32−1139/2023, А32−5568/2023.

Использование сервиса Wayback Machine в арбитражных спорах имеет многолетнюю, устойчивую и успешную судебную практику. Поэтому будет нелишним заснять страницу сайта в сети «Интернет» через web.archive.org в случае обнаружения на ней факта нарушения интеллектуальных прав.

Нет, в настоящее время не существует какого-либо механизма, который позволил бы предоставить объекту патентную охрану во всем мире. Понятие «международный патент» можно встретить в самых различных неюридических источниках, но оно не имеет никакого отношения к существующей правовой действительности. Патенты могут действовать либо в пределах одной страны, либо в пределах определенного международным актом межгосударственного регионального блока (примеры — Европейская патентная конвенция, Евразийская патентная конвенция).

В то же время существующий механизм, регламентированный Договором о патентной кооперации, представляет возможность испрашивать патентную охрану объекта одновременно в государствах, которые являются участником Договора, путем подачи международной заявки при обеспечения единой процедуры подачи патентных заявок для защиты изобретений. При этом необходимо отметить, что Договор не предусматривает единый процедуры регистрации патента: международная заявка в конечном итоге переходит на рассмотрение на национальном или региональном уровне государства или союза, у которого испрашивается патентная защита. Процедура, предусмотренная Договором о патентной кооперации, приводит к подаче стандартной национальной или региональной заявки на патент, которая может быть удовлетворена или отклонена в соответствии с применимым законодательством в каждой отдельной юрисдикции.

Международная заявка может быть подана любым лицом, которое является гражданином или резидентом государства-участника Договора. Она подается на одном языке в национальный уполномоченный орган (в РФ — Роспатент). Заявитель должен быть либо гражданином страны данного органа, либо просто находится на территории данной юрисдикции. В международной заявке указываются государства, в которых испрашивается патентно-правовая защита, и (или) делается отметка о получении регионального патента. Ведомство осуществляет формальную экспертизу заявки, после чего один экземпляр заявки направляется в Международное бюро ВОИС, другой — в Международный поисковый орган (самыми «популярными" являются: Европейское патентное ведомство, Государственное ведомство интеллектуальной собственности Китайской Народной Республики, Японское патентное ведомство, Патентное ведомство Южной Кореи).

Окончание международной фазы и переход международный заявки в национальную и региональную фазы происходит через 30 месяцев с даты подачи международной заявки или с самой ранней даты приоритета заявки, если таковой испрашивается. Однако национальное законодательство может устанавливать иные сроки, истекающие позднее. Например, перейти на европейскую региональную фазу можно через 31 месяц с самой ранней даты приоритета. Национальная и региональная фазы также могут быть начаты раньше по прямому запросу заявителя, даже до публикации международной заявки.