Блокчейн: По Ту Сторону Юридической Наивности

Блокчейн — информационная система с нередактируемой базой данных, представленной в виде цепочки блоков и хранящейся на нескольких компьютерах, а потому не имеющей единого центра управления (то, что называют «децентрализацией»). Поступающая в блокчейн информация проходит верификацию через формальный механизм выработки консенсуса о корректности очередного блока, т. е. без участия некоего доверенного-лица-администратора.

Главная очевидно полезная функция блокчейна — хранение в сети блоков информации, свободной от манипуляции третьими лицами. Проблема, которую решает блокчейн, — это безопасная запись информации в тех случаях, когда ни одна из сторон не доверяет это какой-либо фигуре. В то же время данная технология никак не ограничивает добавление ложной информации — записанная в блокчейн неверная информация будет и далее находится в нем.

При всей существующей ажиотажности, атмосфере «будущего перед нашим носом» и антуража открытия человечеством новых возможностей технология блокчейна не избегает критики. Причем критики весомой, серьезной и обоснованной.

Ее особенно подстегивает «фанатичный» ответ сторонников, которые в своей приверженности реально создают себе образ «свидетелей блокчейна». К сожалению, дискуссия далеко не всегда получается предметной, и в жарах споров всплывает тот самый «элемент веры», который сегодня присущ всем околоблокчейновым обсуждениям: с одной стороны священное оберегание (это прекрасно наблюдается в крипто-комьюнити, где любые попытки критиковать криптовалюту встречают самый яростный и не самый рациональный отпор — от ad hominem’ов и банов до иногда встречающихся связанных контраргументов), с другой — слепое неприятие и нежелание разбираться в объекте критики. И вот один из самых универсальных ответов на критику блокчейна, а именно — неприятие его революционной функции по изменению всего социального — звучит примерно так: «На заре появления интернета говорили то же самое!»

Но это, в общем-то, не является истиной. Говорили, действительно, много чего, но плюс-минус все признавали, что внедрение интернета в повседневную жизнь приведет к серьезнейшим изменениям в человеческом социальном и информационном бытии. Интернет рассматривали сквозь призмы самых разных идеологий, политических позиций, верований и морально-нравственных традиций. Например, левые не соглашались с либертарианцами в том, что интернет кого-либо освободит, и что он станет тем самым убежищем «частной» внегосударственной жизни людей, где все смогут обретать свой политический оппозиционно-революционный субъект, свободный от государственного или корпоративного контроля. Для левых интернет был обычным следствием позднего капитализма, не несущим никакой свободы. Но практически никто всерьез не говорил, что интернет бесполезен и не так уж экзистенциально изменяющ. Ни на заре его появления, ни даже после бума доткомов — несмотря на самые различные скандалы и события, окружавшие зарождающуюся всемирную паутину, серьезного сомнения в ее грядущем повсеместном использовании не высказывалось. Кстати, было бы интересно провести сравнительный анализ медийной шумности раннего интернета и блокчейна (в период с 2019 по 2022 год) с целью выяснить какое из событий имело больший охват на информирование индивидов о существовании самого себя.

Ранний интернет (а уж тем более интернет после бума доткомов) не приводил к такой поляризации отношения к нему, какое существует к блокчейну сейчас. Дело не только в повсеместных криптовалютных мошенничествах или количестве прогоревших горе-трейдеров на криптобиржах — эти обстоятельства, конечно, плодят своих критиков блокчейна, но их аргументы истеричны, предсказуемы и едва ли как-то сформированы вообще. С таким же успехом можно требовать запретить людям давать друг другу деньги взаймы из-за того, что не все должники эти деньги возвращают. Кстати, на подобном помешательстве строятся аргументы на запрет видеоигр: когда игрок в какую-либо игру совершает аморальный поступок, то всяческие медийные блюстители нравственности объявляют необходимость совершения «крестового похода» на всю индустрию игр. Примерно так же ведут себя некоторые критики блокчейна в самый разгар очередного мошеннического крипто-скандала. Многие из них играют в видеоигры и считают логику противников игр «отсталой» и «закостенелой».

В любом случае: отношение к блокчейну не так уж едино, как можно было бы представить, ориентируясь на маркетинговые компании крипто-субъектов (бирж, обменников, стартапов, мошенников). И имеющаяся поляризация существует даже вне вспыхивающего недовольства «криптой» в моменты обвала крипто-пузырей.

Суть в том, что технология блокчейна не так уж нова, ее концепция известна еще с начала 1990-х, а первое ее воплощение в современном мире состоялось в 2008-ом году вместе с появлением биткоина (в 1995 году появился сервис Surety, но мы не будем признавать его тем самым современным привычным блокчейном — отличий слишком много, но нередко его называют самым старым блокчейном). Сама криптографическая теория дерева Меркла (дерева хэшей) появилась аж в 1979 году. В связи с этим очень трудно признать данную технологию новой или, вследствие этого, революционной. И вот все это время (считая хоть от 90-х, хоть от 2008-го) сомнения в эффективности блокчейна так и не сделали его повсеместно используемым инструментом. Дэвид Герард отмечает, что технология не стала сколько-нибудь реально пригодной, беспроблемной, простой в использовании и необходимой вообще. Экономист Нурэль Рубини утверждает, что блокчейн, единственно пригодившийся только в сфере криптовалют (и эту сферу Рубини также критикует), породил множество утопических мечт-симулякров. Еще на заре медийности блокчейна и криптовалют в 2018-ом году Китайская академия информационных и коммуникационных технологий и инициативы по надежному блокчейну провела исследование, в результате которого выяснилось, что 92% блокчейн-стартапов по итогу «сворчаиваются».

Таким образом, главный нарратив критики блокчейна можно свести к следующему тезису: «Блокчейн не является революционной технологией. Это ненужное изобретение. Это просто решение, ожидающее своей проблемы».

Утверждение о полной бесполезности и ненужности, конечно, принадлежит лагерю более радикальных критиков блокчейна. Но и в «умеренных» кругах отмечается «раздудость» повсеместной необходимости в этой технологии. Нам известно, что блокчейн решает определенные проблемы криптографии. Он позволяет напрямую и вне посредников переводить активы — отсюда произошло появление криптовалюты. То есть он позволяет производить определенную работу с информацией без ее надзирателя. Но всегда ли есть необходимость в наличии информационной системы без ее «центра»?

Джесси Фредерик еще в 2020-ом году утверждал, что вокруг блокчейна витает аура магического мышления, представляющая эту технологию некой панацеей, в то время как на практике не совсем понятно где блокчейн на данный момент может быть незаменим. Придерживаясь подобных взглядов, Мэтью Дэвис создал сайт-шутку (в которой есть своя доля «шутки») с тестом на определение необходимости использования блокчейна в той или иной сфере.

В своем довольно эмоциональном (и в то же время аргументированном) очерке Стивен Дейл отмечает: «Недостатки нарратива web3 легко деконструировать с технологической точки зрения, но, если сыграть роль „адвоката дьявола“ — в чем этот нарратив преуспевает? Вполне возможно, что это смена парадигмы финансового дерегулирования, которая откроет новый мир анархо-казино-капитализма, где каждый четырнадцатилетний ребенок, находясь в уютном подвале родительского дома, сможет запустить однодневную схему Понци и прокачать ее в социальных сетях. Рай для хастлеров с круглосуточным казино, построенным на кембрийском взрыве игровых автоматов, которые произрастают из разных аспектов человеческой культуры и соблазняют вас играть еще больше. Это апофеоз капитализма, когда рынок теперь предоставляет игру с финансовыми токенами каждому мему, каждой знаменитости, каждому политическому движению и каждому элементу искусства и культуры — причем каждая группа соревнуется друг с другом в войне всех против всех за гиперфинансизацию всего человеческого существования».

Блокчейн также критикуют за фактическое отсутствие децентрализации (несмотря на невозможность манипулирования данными, у создателей системы с базой данных есть возможность манипулировать кодом и протоколом), недостаточную защищенность, медлительность, «прожорливость» в энергопотреблении (что в итоге приводит к экологическим опасениям). Но есть еще один немаловажный момент.

Трудно отделаться от мысли о том, что блокчейн — это политический проект, т. е. явление, появившееся из социально-тенденциозных побуждений создателя и отношение к которому зависит от политической предрасположенности воспринимающего индивида. Так вот и блокчейн появился в кругу шифропанков-либертарианцев, идеология которых предусматривала противодейсвтие государственному вмешательству в самые разные области жизнедеятельности индивидов — коммуникация была одной из них. Далее подобное мировоззрение противоправительственной конфиденциальности распространилась и на определенные экономические взгляды шифропанков — отсюда появились корни возникновения криптовалюты.

Сатоши Накомото (он же, вероятнее всего, — Адам Бэк; Barely Sociable провел очень убедительное исследование на этот счет, которое изложил в трех видеороликах: 1, 2, 3), очевидно, был шифропанком и явным антигосударственным либертарианцем. Его изобретение разрабатывалось с учетом одного принципа: работать, когда правительства этого не хотят. Поэтому, естественно, лучший пример этого демонстрировался на Silk Road в 2011 году (да и во всех последующих даркнет-маркетах).

Отношение американца к блокчейну или криптовалюте обнажает его «партийную принадлежность»: на всех поддерживающих блокчейн мероприятиях выступают в основном консерваторы, республиканцы, правые или правеющие либералы, анархо-капиталисты и прочие «правеюще-либертарианские-антигосударственные» фигуры. С левой стороны такого ажиотажа не наблюдается практически вообще — и это при том, что «левые» течения в своем подавляющем большинстве антиправительственны по определению. Например, Славой Жижек считает, что криптовалюты — явление, отражающее форму актуального общественного контроля, и ждать от этого явления какого-либо освобождения — наивно: «…цифровой контроль и манипуляция — это не аномалия и не отклонение от актуального либертарианского проекта, а его необходимая основа, его формальное условие возможности. Система может позволить себе видимость свободы только в условиях цифровых и других режимов контроля, регулирующих нашу свободу — чтобы система функционировала, мы должны оставаться формально свободными и воспринимать себя свободными».

Неудивительно, что Жижек, у которого одним из главных объектов философии является изучение такого явления как «идеология», не спешит запрыгивать на трели о децентрализации в блокчейне: с философской точки зрения (от Маркса и Вебера до Альюссера и Делеза) практическая и прикладная «децентрализация» в самой информационной системе блокчейна в вопросе эксплуатации информации в ее рамках не имеет никакого теоретического значения. Централизацию в «децентрализации» можно обнаружить на всех иных ступенях существования и функционирования данной технологии: от фактора принадлежности того или иного блокчейна определенному субъекту (с его возможностью эксплуатировать систему) до деконструктивисткого анализа теории блокчейна и «децентрализации» в нем на момент демонстрации реально отображающейся идеологической централизации в том числе и в определенных точках-пересечениях внутри самой доктрины, образующих централизованные идейные формирования. Поэтому, не удивительно, что «левые» не очень-то признают революционность блокчейна и криптовалюты — для них это все является только трансформацией существующего порядка, но никак не его свержением. Как сказал Жижек, эти события демонстрируют, что «поклонники» блокчейна не стремятся прекратить капитализм, а хотят овладеть им. Это не значит, что «левые» никогда не будут использовать криптовалюту — просто они явно сигнализируют о том, что данная концепция для них является конформистской, а не революционной.

Зачем же мы здесь так подробно описываем критику блокчейна? Чтобы обнажить какие-то свои симпатии или антипатии? Отнюдь. Если мы беремся анализировать некое событие на момент его правового отражения и регулирования, то нам необходимо установить лимиты, полезность и способы использования (реализации) данного события для того, чтобы юридическая теория (не говоря уже о плодах законотворчества) имела хоть какую-либо направленность. Как мы дальше увидим, без этого правовой взгляд просто распыляется в никуда.

После рассмотрения критики блокчейна мы хотя бы видим, что это явно не такое явление, из-за которого нам придется перемыслить все право, как об этом в некоторой пафосно-маниакальной манере заявляли спикеры из того моего семинара. Вопрос об отображении в правовом сознании и текстовом массиве современных нематериально-знако-электронно-цифровых объектов (семиологических объектов) мы уже ставили в статье по информационному праву, но данная проблематика ни в коем случае не сводится к вульгарной необходимости, возникшей из одной единственной технологии (в том числе и того же «Интернета»). Этот вызов намного более системен. Поэтому, приступая к юридическому мышлению блокчейна, нам необходимо избавиться от всего возможного рекламного популизма, поверить в который и взять за основу может любой неаккуратный правовед: от уважаемых спикеров на юридическом форуме до депутата, вносящего основательно непродуманный, абсолютно нелепый и неграмотный законопроект.

Пример точечного целесообразного мышления о блокчейне содержится в ст. 1 Федерального закон от 31.07.2020 N 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» — п. 7 определяет распределенный реестр как совокупность баз данных, тождественность содержащейся информации в которых обеспечивается на основе установленных алгоритмов (алгоритма), а под узлами информационной системы в п. 8 понимаются пользователи информационной системы на основе распределенного реестра, обеспечивающие тождественность информации, содержащейся в указанной информационной системе, с использованием процедур подтверждения действительности вносимых в нее (изменяемых в ней) записей.

В Федеральном законе от 02.08.2019 N 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» п. 5 ст. 11 почти что прямо говорит о блокчейне. Указано, что если инвестирование с использованием инвестиционной платформы осуществляется путем приобретения утилитарных цифровых прав, цифровых финансовых активов и цифровых прав, инвестиционная платформа должна соответствовать следующим признакам:

● технические средства инвестиционной платформы, на которых хранится база данных инвестиционной платформы, физически отделены друг от друга и подключены к информационно-телекоммуникационной сети (далее — узлы инвестиционной платформы);

● база данных инвестиционной платформы находится под управлением программ, установленных на узлах инвестиционной платформы;

● информационные технологии инвестиционной платформы осуществляют в автоматическом режиме (без участия человека) поддержание тождественности информации, содержащейся в базах данных инвестиционной платформы, на всех узлах инвестиционной платформы.

Короче говоря, речь идет об инвестиционной платформе на блокчейне, а признаки соответствующей технологии (которые выступают здесь требованием к ней) перечислены в ФЗ «О цифровых финансовых активах…». Что интересно, сам Федеральный закон «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ» применяет к платформе на блокчейне всю ту же категорию «оператора инвестиционной платформы» как и к любой другой платформе. Таким образом, юридически «децентрализация» полностью нивелируется в общественно-отношенческом смысле существования платофрмы на блокчейне.

Но к этому мы еще вернемся. Теперь, вооруженные знаниями о дискуссиях вокруг блокчейна, давайте все же посмотрим на юридическую доктрину, ее взгляд на эту технологию и предложения по нормативно-правовому регулированию даже в рамках общих концепций.

Итак, теперь мы понимаем, что провозглашение блокчейна панацей явно не соответствует действительности, а его применение в той или иной сфере требует обоснования превосходства данной информационной технологии над иными. Юридическое обсуждение блокчейна в той или иной ситуации требует доказывания следующего: почему именно блокчейн пригоден к данной ситуации, какую проблему он решает и как регламентируется содержание правоотношений, возникающих вокруг использования данной технологии. Я сделал некоторую подборку юридических публикаций, проанализировав которую мы сможем обозреть правоведческие идеи в обсуждаемом нами периметре.

Е. А. Антонян, И. И. Аминов «Блокчейн-технологии в противодействии кибертерроризму» — авторы утверждают, что применение блокчейна для обеспечения кибербезопасности «безгранично» ввиду таких уникальных свойств, как надежность, общедоступность, высокая адаптивность, экономическая эффективность и рентабельность. Первую половину статьи правоведы рефлексируют над технологией блокчейна, описывают схему ее работы, указывают на ее недостатки (но все равно потом говорят о «безграничных возможностях») и заявляют: «Сверхвозможности для кибертеррористов создали даркнет». Далее дается понятие кибертерроризма. И вот, наконец, Антонян и Аминов обосновывают необходимость использования блокчейна: «Блокчейн открывает новые сверхэффективные способы противостояния кибератакам различными способами, одним из которых является надежная защита данных от взлома, кражи или уничтожения ценной информации… Возможность предотвращения кибератак заложена в самом принципе децентрализованной системы цепочки блоков, которая не только обеспечивает децентрализованную сеть для хранения информации, но и гарантирует ее безопасность за счет устойчивости к взлому хешированных и зашифрованных блоков». В общем, авторы утверждают, что блокчейн предоставляет безграничные возможности по борьбе с кибертерроризмом из-за того, что его практически невозможно взломать. Далее тандем правоведов пишет о разрабатываемом ПО на основе блокчейна, которое будет способно распознавать и удалять террористический контент до его массового распространения; также упоминаются программы распознавания лиц граждан, софт высокотехнологичных лифтов, роботы PackBots (к сожалению, мне не удалось найти хоть какого-нибудь следа намерения использовать в данных роботах именно блокчейн). Среди прочего, авторы говорят о необходимости законодательной регламентации деятельности провайдеров обмена цифровых валют и совершения сделок по купле-продаже криптовалюты.

В. А. Перов «Доказательственное значение электронных следов при расследовании преступлений с использованием блокчейн-технологий» от 2021 года — автор не навязывает свое видение присутствия блокчейна в той или иной сфере, а просто обозначает довольно актуальные криминалистические аспекты в случае наличия фактора использования криптовалюты при совершении преступления, и даже предлагает вполне обоснованную тактику по доказыванию стороной обвинения факта транзакции в блокчейн-системе.

А. А. Инюшкин «Исследование системы нормативно-правовых актов, направленных на регулирование технологии блокчейн (blockchain) в условиях цифровизации информационного поля» от 2020 года — автор не видит никакого смысла отводить блокчейну какое-либо отдельное нормативно-правовое регулирование, а предлагает распространить на него правовое регулирование баз данных. В данной статье, на самом деле, блокчейн рассматривается как объект, который уже можно урегулировать существующим законодательством без внесения в него значимых и радикальных изменений, а потом заявляется: «Разработка системы правового регулирования технологии блокчейн (blockchain) будет способствовать оптимизации правового режима баз данных, которые зачастую используются с применением соответствующей технологии» — что, на самом деле, по окончанию исследования кажется довольно неожиданным выводом.

О. Ф. Засемкова «О способах разрешения споров, возникающих из смарт-контрактов» от 2020 года — автор делит арбитражные институты на безлокчейновый арбитраж и блокчейн-арбитраж, под которым правоведом понимаются инновационные приложения, основанные на технологии блокчейн и предназначенные для разрешения споров, возникающих в цифровой децентрализованной среде. Блокчейн-арбитраж в видении Засемковой же делится на проекты, предусматривающие создание специального арбитража, сочетающего в себе преимущества международного коммерческого арбитража и технологии блокчейн; и проекты, предполагающие создание децентрализованной квазисудебной системы урегулирования споров. В любом случае мы получаем или старый-добрый арбитраж + блокчейн на платформе «спора» или автоматизированный старый-добрый диспут с привлечением пользователей сети + блокчейн в программе.

К. В. Нам «Правовые проблемы, связанные с применением блокчейна» от 2019 года — автор дает цивилистический взгляд на блокчейн, предварительно как бы предупреждая, что «…неизменяемость внесенных в блокчейн данных может противоречить многим основам гражданского права». И тут же К. В. Нам поднимает вопрос о практической невозможности реституции в сфере блокчейна ввиду неизменяемости информации в нем. Также, касаясь вопроса о связи принудительного исполнении с блокчейн-технологией, автор замечает, что доступ к активу в блокчейне не получить без содействия должника. И как утверждает К. В. Нам: «…если понудить должника не получается, то проблема остается нерешенной… Если правопорядок не может обеспечить принудительной силой свое правовое регулирование, то могут возникнуть вопросы с существованием такого правопорядка». На самом деле автор в своей статье ставит довольно традиционные позиции в дискурсе криптовалют: «анонимность блокчейна», «невозможность изъятия активов в блокчейне» и «нередактируемость информации».

Кстати говоря, я решительно не понимаю почему этот момент «нередактируемости» ставит столь многих правоведов в тупик, и представители доктрины начинают говорить о невозможности реституции или иных проблемах, порождаемых особенностями циркуляции информации в блокчейне. Что мешает… внести просто новую информацию? Вот с информационной точки зрения: если я кому-то переведу деньги через «мобильный банк», а получатель средств мне вернет ту же самую сумму тем же самым путем — разве банки внесут какие-либо изменения в информацию о моей первой транзакции? Разве акт суда апелляционной инстанции, юридически «изменяющий» решения нижестоящего суда, не является всего лишь новым источником информации с новой информацией? Разве юридический формализм «подмены существующего новым» не сворачивает эту проблему вообще?

И, честно говоря, меня наповал убивает то, что в даркнет маркетах наркопотребители возвращают переведенную наркошопам «крипту» в случае «ненахода» — то есть, реально добиваются реституции — а именитые представители юридической доктрины со всевозможными регалиями не понимают как той самой реституции достичь.

Обоснование необходимости внедрения блокчейна в некий юридический процесс только на основании того, что его на данный момент нельзя взломать, как это делают Антонян и Амиров, — довольно сомнительное намерение. Не только потому, что взлом блокчейна — вопрос времени и технологий (причем в некоторых ситуациях этот вопрос уже печально решился). Области криптовалют известно множество самых разных скандальных историй со взломами различных систем, непосредственно не представляющих собой технологию блокчейн. Простыми словами: «Зачем взламывать блокчейн, если можно взломать что-нибудь рядом с ним, а потом добавить в него новую информацию?» Именно в этой плоскости также отбиваются аргументы об «анонимности блокчейна» — система, построенная вокруг использования определенного блокчейна в любом случае имеет возможность отразить личность пользователя. Но аргумент «невозможности взлома» для правового регулирования является вредным еще и потому, что в таком случае все правовое регулирование намертво привязывается к актуальной технологической возможности, т. е. оно моментально потеряет актуальность как только данная технологическая возможность будет преодолена, и праву придется догонять новые обстоятельства и тестировать новые подходы. Традиционный пример — представление в российском праве о недвижимом имуществе, как о неотделяемом от земли объекте. Дело даже не только в существующей технологической возможности перемещать здания. Российские цивилисты, например, нередко приводят в пример немецкое гражданское право, которое признает недвижимым имуществом земельные участки и, таким образом, избегает многих вещно-правовых проблем, которые существуют в нашем законодательстве. Немецкое право нацелилось на универсальность, российское — привязалось к существовавшей когда-то технологической невозможности перемещать связанные с землей объекты (а теперь российский гражданский кодекс вынужден провозглашать отмазки, вроде: «…то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно» — тем самым допуская оценочность в отношении объекта при его рассмотрении на предмет движимой или недвижимой вещи).

Что касается «невозможности принудительного исполнения» — в сфере криминальной юстиции этот вопрос уже давно полностью решен, а конфискация криптовалюты у преступников на сегодняшний день является банальным мероприятием для правоохранителей (может, правда, не всех юрисдикций). Что касается исполнительного производства по гражданским делам — мы уже рассматривали фактор добровольности при передаче ключей от крипто-кошелька в делах о банкротстве. При этом, мы понимаем, что утаивание должником сведений о наличии у него криптовалютного кошелька может быть квалифицировано как деяние, регламентированное в качестве преступления в ст. 195 УК РФ. Да и при исполнительном производстве подобные действия могут образовывать объективную сторону состава преступления, указанного в ст. 315 УК РФ. Вообще, представляется, что исполнительное законодательство вполне может содержать в себе процедуры, направленные на получение ключей от криптокошелька (ключей пользователя блокчейн-системы) с сопутствующими административно-правовыми и уголовно-правовыми мотивирующими положениями, как это диктуется традицией. Должнику будет трудно скрыть от приставов-исполнителей факт наличия у него криптовалютного кошелька при доказательствах перевода денег на крипто-биржи или обменники — а ведь подобные банковские сведения не так уж трудно получить при исполнительном производстве.

В общем, метаанализ юридической доктрины выявляет две нарративные позиции по правовым вопросам, связанным с блокчейн-технологией: первая выражается в применении уже существующих норм к обстоятельствам, порождаемых деятельностью в блокчейне — например, доктрина связанная с финансовым правом в части ПОД/ФТ при фигурировании криптовалют; аспекты доказывания фактов, отраженных в блокчейне; применение к блокчейну правового регулирования баз данных, а также иное теоретизирование в рамках определенных институтов с целью предложения урегулированной прикладной эксплуатации блокчейна (как в случае с вышеупомянутыми децентрализованными инвестиционными платформами).

А вот вторая позиция состоит в объявлении блокчейна революционной технологией — вследствие чего необходимо перелопатить ту или иную отрасль права (если не все право вообще) — и обещания решения всех острых проблем в отрасли/институте путем внедрения данной технологии в нее. Причем представители доктрины никогда не объясняют почему именно тут нужен именно блокчейн — как это происходит в случае Антонян и Аминова (авторы реально никак не аргументируют преимущество технологий, пересаженных на блокчейн, перед уже существующими решениями) или в теории Засемковой (нигде не указывается почему приложения по блокчейн-арбитражу и сам процесс должны происходить на самом блокчейне, непонятно что это изменит — арбитражные споры по отношениям, вытекающих из договоров строительного подряда, ведь не проводятся на стройке. Да и дела о банкротстве не рассматриваются в долговых ямах. Тогда почему спор по блокчейну должен проводится в блокчейне?).

После прочтения статей правоведам хочется задать вопрос: «Чем отличаются между собой блокчейн и распределенные вычисления?» Ведь «демократическое установление истины несколькими компьютерами» производится и в параллельных вычислительных системах, которые технологически ничего общего с блокчейном не имеют. Те же самые аспекты борьбы с кибертерроризмом или интернет-суд могут отлично существовать в периметре распределительных вычислений. Вот, например, более молодой Datomic является распределительной информационной системой с возможностью удаления информации и множеством решений в моментах защиты конфиденциальности пользователя — почему о правоведы не пишут Datomic? Почему они не исследуют юридические аспекты децентрализованных хранилищ информации в целом? Откуда столько внимания именно к блокчейну?

Имеется неслабый соблазн заявить, что правоведы просто запрыгнули на «трендовую» тему — неудивительно, что статьи об этой технологии начинают появляться в основном с 2019-2020 годов, когда тема блокчейна и уж тем более криптовалют с комфортом обосновалась в «мейнстриме». У юристов-теоретиков есть такая слабость: многие из них готовы наброситься на некое новое явление с зашкаливающим правовым регулированием, даже не разобравшись в объекте. И даже после погружения в появившееся «нечто» у многих просыпается желание объявить себя «первым, поднявшим проблему и предложившим решение», отчего иной автор, вооружившись крайней формой юридического формализма, вступает в бой с ветряными мельницами. И выдает либо что-то абсолютно не относящееся к рассматриваемому явлению, либо расписывает драконовские меры контроля без намека на какой-либо баланс в предлагаемом правовом регулировании (причем, и сам автор далеко не всегда понимает степень «перерегулированности» своих решений).

Но мы не будем делать такого заявления — едва ли столь сложная проблема достойна вульгарного и поверхностного ответа. Сама система дискуссий вокруг блокчейна невероятно сложна и запутанна (возможно, даже больше, чем сама технология, честно говоря), а правоведы ухватываются за определенные ее участки и вполне искренне строят теории на имеющемся у них базисе. Да, может, представители доктрины не всегда аккуратны в выборке своих предпосылок, может, они где-то идеологически тенденциозны или воспринимают в качестве базовых истин некие фрагменты маркетинговых компаний, которые стоило бы подвергнуть сомнению. А что, если подобное юридическое «творчество» традиционно свойственно периодам трансформации экономического порядка?

В 2019 году вышел учебник «Цифровое право» под общей редакцией В. В. Блажаева и М. А. Егоровой. В 2022 году мне посчастливилось приобрести актуальную на тот момент редакцию (законодательство было представлено до 25 августа 2019 года). Я невероятно радовался не только своему приобретению, но и существованию такого учебника в российском юридическом поле — ведь тогда это было абсолютно уникальное и в то же время необходимое событие. И вот, находясь в процессе, я начинаю испытывать самые смешанные чувства в отношении текста книги и постепенно свыкаюсь с мыслью, что прочитываемый мной учебник является не только изданием для студентов или правоведческой книгой, но еще и памятником некой микроэпохи.

«Цифровое право» встречает читателя первым параграфом первой главы (с. 13−26), претенциозность которого не имеет каких-либо аналогов в юридической литературе вообще. Должен честно признаться, что моя статья «Информационное Право и Правообъектность Информации» является в том числе и своеобразной реакцией на этот параграф.

Его автор чуть ли не с порога заявляет о том, что грядуще-наступившая цифровая эпоха требует от нас полной переписи права и предания забвению всех правовых традиций. Это дольно смелое заявление, которое в определенном умеренном выражении определенно имеет место быть — действительно, юриспруденции необходимо подвергать сомнению свои устои хотя бы ради выработки новых инструментов для правового регулирования явлений, не имевших присутствия в более ранние формации правосознания.

На самом деле, человек, закаленный рассказами крипто-мошенников (или иного IT-скама) о том, что «все скоро в корне изменится», что «все необходимо переиначить», что «грядет революция и ничего не будет как прежде», довольно быстро устанет от «духоты» этого параграфа. Создается впечатление, что автор вдохновлялся лозунгами типичных криптовалютных пирамид, и воспринимать такое всерьез — обещания «революции всего» без объяснения предпосылок и хоть какого-нибудь разъяснения сущности грядущих изменений — в 2022-ом году было довольно сложно. Я помню, как меня посетила мысль о том, что если бы в конце этого параграфа находился пассаж о том, что у учебника «Цифровое право» есть собственный уникальный токен на Binance, который «изменит всю игру», то это выглядело бы очень органично.

Учебник утверждает, что право неизбежно полностью изменится ввиду вступления человечества (скорее, экономического поля) в цифровую эпоху. В то же время от издания хочется потребовать провести исследование генеалогии права в период переориентирования экономики на современные энергоносители. Что изменилось в ткани права в эпоху начала повсеместной эксплуатации нефти и газа? В чем фундаментальное различие между правом различных общественно-экономических формаций? Чем концептуально отличается феодальное право от права капиталистического? Происходила ли революция каждый раз? А ведь это было бы интересное исследование — анализ изменений права при переходе от преимущественно сельскохозяйственного труда к преимущественно промышленному, например. Можно было б засечь преломления в юриспруденции и очертить их объем — от тотальных до местечковых. Но этого не производится, нет даже ссылки на подобный анализ.

При этом отмечается уже существующий определенный прецедент полного революционного переворота правовой системы, и в пример приводится социалистическое право. Едва ли можно сказать, что социалистическое право полностью (или даже в какой-то существенной части) порвало с общеправовыми традициями — оно даже не ушло от традиций континентальной системы. Советское право просто сделало упор на утверждение верховенства государственной собственности на средства производства, установление политического устройства с доминированием одной партии, нивелирование разграничений между публичным и частным правом, а также явно и ярко выраженной идеологической тенденциозности в части целепостроения в создании коммунистического общества (у Ги Дебора — «концентрированный спектакль»). «Пролетарское право», к которому автор параграфа симпатизирует и которое он старается трансформировать в более актуальную форму под знаменателем концепции цифрового права, в итоге, как отмечал Пашуканис Евгений Брониславович, не создало новой правовой системы — оно просто продолжило эксплуатировать буржуазное право в своих целях, а потому в итоге не оформилось, не отпочковалось в самостоятельный и независимый от европейских традиций юридический конструкт.

Автор параграфа разделяет аналоговое право и цифровое право: первое означает всю правовую традицию вплоть до воцарения цифрового права в правовом поле. Таким образом, под цифровым правом в данном разделе (весь последующий текст учебника не обратит на этот параграф никакого внимания и будет идти наперекор его тезисам) понимается не просто не отрасль права (в том числе и комплексная отрасль), не правовая система и даже не полиинституциональная выкристаллизованная область юридического поля, а некая юридическая формация, включающая в себя «новое» правосознание. «Цифровое право — новая правовая методология правообразования и правореализации». «Перспективна цифрового права — в новых формах социального регулирования, переходу к иной модели социального и правового порядка».

«Мир нуждается в новом праве, которое было бы максимально не похожим на существующее» — заявляет рассматриваемый нам текст. Но откуда взялась эта нужда? В чем предпосылки? Не является ли «цифровое право» неверефицируемой «теорией социального всего» с юридическим утопизмом (который неизменен в своей предметной расплывчатости)? Какая мысль стоит за спросом на эти необозначенные кардинальные перемены во всем праве?

Следующее предложение: «Действующее право много сделало для человека, для раскрытия его творческих способностей, но оно не решило застарелых проблем отчуждения, неравенства, дискриминации, коррупции, неэффективности». Но не совсем понятно — действительно ли данные категории устраняются именно правом? Почему автор параграфа не рассматривает при этом проблему принятия политического решения и его правового отражения — откуда у права появилось верховенство в детерминации социальных изменений? Почему весь феномен общественной власти сводится автором только к праву? Действие власти до и вне права первый параграф словно даже не рассматривает. Стоит также принять во внимание, что взаимодействие с перечисленными проблемами во многом зависит от их постановки на макро- и микроуровнях, т. е. дискурсоформирования. Мы любим упоминать на страницах этого блога раннего Жиля Делеза, который утверждал, что существуют не только верные и неверные решения проблем, но еще и верные и неверные проблемы. И это утверждение французского философа очень релевантно в отношении темы нынешнего доктринально-юридического освещения блокчейна (оно здесь вообще должно служить неким путеводным методологическим императивом).

Но самое удивительное ждет читателя в самом конце параграфа! После напускной революционности, банального и принудительно обращающего на себя внимания квазибунтовщичества, гиперконформизма, юридического пророчествопроизводства, риторики «изменения всего» и уже приевшихся крипто-скамо-лозунгов без развернутой аргументации в отношении существа грядущих перемен (как и вообще доказательства грядущих перемен) автор… сдает назад: «Современное нам право не исчезнет… Нивелирует ли цифровое право национальные правовые традиции? Цифровое право скорее изменит эти традиции, сохраняя их специфику… Эта книга, несмотря на название, во многом построена на аналоговом правовом мышлении, которое пока единственно возможно как в правовом регулировании, так и тем более в учебном процессе. Занимаясь, однако, текущими вопросами правовой цифровизации, важно формировать правовой прогноз и пытаться исследовать горизонты». Словно извинившись за дозволенный перфоманс проявления бунтарства, автор как бы говорит: «Я тут вот все это написал, но на самом деле дела обстоят куда более умеренным образом, спасибо за внимание».

И далее учебник вообще никак не оглядывается на написанное в данном параграфе и буквально через несколько страниц рассматривает цифровое право в качестве комплексной отрасли права.

В главе, посвященной блокчейну, мы сталкиваемся с тем, что нас ждет во многих юридических статьях о данной технологии — авторы-правоведы масштабно поясняют читателю про блокчейн и особенности его функционирования. На самом деле было бы интересно собрать статистику по объему, занимаемому объяснению технологии блокчейна в юридических статьях по соответствующей теме (в иных очерках эти разъяснения могут занимать до половины текста). Что ж, в учебниках по гражданскому праву в разделах, посвященному строительному подряду, не объясняются технологические аспекты строительства зданий. В учебниках по спортивному праву не описывается техника выполнения упражнений. В учебниках по предпринимательскому праву не анализируются бизнес-модели. В то же время учебник «Инвестиционное право» от 2021-го года под редакцией И. В. Ершовой и А. Ю. Петракова вынужден объяснять некоторые явления из мира финансов для того, чтобы довести до читателя смысл того или иного правового регулирования: например, эта книга вынуждена описывать производные финансовые инструменты для того, чтобы читатель понимал применяемые к ним правовые нормы. И таким образом, «Инвестиционное право» рисует определенную картину взаимодействия прикладной разворачиваемой практики и охватывающего ее правового регулирования.

Учебник «Цифровое право» после нескольких десятков листов описания работы блокчейн-технологии в итоге приходит к следующему: «Публичная или частная блокчейн-технологии могут, в зависимости от целей применения и необходимых для пользователей характеристик, быть выбраны для использования в финансовой сфере, в целях учета прав, например, ведения различных удостоверяющих права реестров, управления информационными системами, ведения реестров нарушений и штрафов, идентификации пользователей в различных сферах, регистрации юридических фактов, для оказания государственных услуг, для контроля за избирательным процессом и во многих других сферах. Частный блокчейн может активно применяться как минимум в следующих направлениях: а) для осуществления трансфера активов; б) в качестве определенного регистра, позволяющего отслеживать товары и активы; в) для смарт-контрактов». То есть к довольно абстрактным (наверно, даже уже обычным) выводам в контексте существующей юридической доктрины по блокчейну. Зачем книга (да и юридическая доктрина в своем большинстве) так подробно описывает принципы работы блокчейна, если по итогу она выходит в отсутствие конкретных решений и повторению даже не юридических шаблонов? По этой теме в учебнике технологическая сторона расписана лучше, чем правовая.

Далее текст приводит некоторые области, в которых можно задейсвтовать блокчейн-технологию. Они, в принципе, и так всем известны, отметим лишь упоминание контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд — это довольно необычное для правоведческих статей предложение. Но тем не менее не получается отделаться от все того же вопроса: «А почему именно блокчейн? Можно ли объяснить почему данная технология имеет конкурентное преимущество перед другими информационными решениями в приводимом случае? Какую реальную разницу она привнесет? Какое правовое регулирование потребуется в случае использования блокчейна? Какие нормативно-правовые изменения необходимы?» И как водится, какого-либо ответа на это не последует.

Примечательно, что далее (в главе про блокчейн) следует довольно неплохой параграф про криптовалюту, который начинается с обозначения теоретического спора по вопросу о том является ли криптовалюта деньгами в экономическом смысле. Честно говоря, данный спор малоинтересен, потому что он всегда сводится к семантическому моменту: «Что понимать под словом деньги». С учетом того, что криптовалюта фактически участвует в интерсубъективных отношениях в качестве меры стоимости товаров и услуг (в определенном объеме выступающей эквивалентом приобретаемого), то она, очевидно, не только может быть предметом обмена, но уже и установилась в качестве таковой с определенной долей формирования некой традиционности. Заниматься далее вопросом «деньги это или нет» — наверно, занимательно в пределах экономической теории: можно в данном случае поразмышлять над введением новой формы денег, или же отнесением криптовалюты к определенному ответвлению знаков стоимости. Доктрина признает деньги в форме ценных бумаг и кредитов. Так что нередко данная дискуссия выявляет некоторые идеологические тенденции у участников. И то же самое происходит в рассматриваемом параграфе учебника «Цифровое право».

Почтительно упомянув нескольких экономистов, книга заостряет внимание на теории Милтона Фридмана и берет именно ее за основу экономического признания криптовалюты деньгами. Кумир либертарианцев, анархо-капиталистов и иных правых прокапиталистических течений, выступающих за ограничение вмешательства государства в экономику — неудивительно, что крипто-коммьюнити придерживается многих взглядов Фридмана, а иные и вовсе считают его мысль единственно верной. Интересно, как в статье «Что бы подумали о Биткойне два самых известных экономиста мира?» приведены двое ученых: Милтон Фридман и Фридрих Август фон Хайек — либертарианец, сторонник экономического либерализма и свободного рынка. Именно эти фигуры примерно одного концептуального лагеря упоминаются автором, откровенно симпатизирующим криптовалюте. Ни Адам Смит, ни Давид Рикардо, ни Карл Маркс, ни Джон Мейнард Кейнс — возможно, даже более известные экономисты. Только их воззрения не были бы так удобны для прокриптовалютной тематики по самым разным причинам — не обязательно только в силу прямого теоретического отторжения.

Но разве автор, так идентифицируя теоретический скелета «крипты», не только раскрывает свою идеологическую предрасположенность, но и сознательно вписывается в дискурс, основа которого позволяет доктринально положительно и однозначно относиться к криптовалюте как к деньгам (и даже требовать такого признания)? Читатель учебника здесь задастся правомерным вопросом: «А точно ли настоящий параграф свободен от пропагандизма?» Тем более, что далее авторы признают криптовалюту деньгами в юридическом смысле! Правда, со вступления в силу Федерального закона N 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предлагаемая авторами логика уже не имеет шансов на юридическое существование. Но даже до появления этого нормативно-правового акта российская судебная практика в делах о банкротстве не только ни разу не признавала криптовалюту деньгами, но и отказывала ей в предоставлении какой-либо правовой регламентации вообще. Поэтому авторы приведенных выше умозаключений могли бы обратить внимание на уже несколько лет существовавшие контраргументы в судебных решениях.

Юридическая теория в отношении блокчейна эпизодически, но систематически страдает от «детских болезней», подхваченных от медийно-информационной циркуляции вокруг «критпо-темы». Обещание решить все проблемы без проекта и плана действий (за исключением панацейного добавления блокчейна). Прогноз перемен без адекватного анализа существующего статус-кво. Sci-fi фантазии, выдаваемые за экономические величины. Крипто-скамы и «блокчейновые» юридические исследования имеют общего больше, чем хотелось бы.

Но я не думаю, что представителей доктрины можно обвинять в умышленной идеологичности. Наверно, исследованный нами массив правоведческого творчества является таким же свидетельством конъюнктурно-дискурсивного промежутка наравне с другими явлениями, окружающими (или окружавшими) рассматриваемую нами тему. Когда возникла медийность вокруг NFT, доктрина пошла за ней. Медийность исчезла — инерционно уменьшился поток правовых исследований этой темы. Иные юристы так стараются быть в теме, что темы сами собой в итоге начинают иметь своих юристов.

Анализ блокчейна в рамках права интеллектуальной собственности можно проводить по двум направлениям: первое — возможность блокчейна фигурировать в качестве результата интеллектуальной деятельности (в том числе и в его части); второе — потенциальное влияние блокчейна на право интеллектуальной собственности в общем: на его развитие, понимание и применение. Будем исходить из такого подхода.

Фигурирование блокчейна в результатах интеллектуальной деятельности — вопрос довольно простой и не требующий введения какого-нибудь нового законодательного регулирования. Мы разделяем 2 вида такого присутствия рассматриваемой нами технологии в IP: блокчейн в сложных объектах (программах для ЭВМ и базах данных) и блокчейн в изобретениях.

В ст. 1261 ГК РФ под программой для ЭВМ понимается представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования электронно-вычислительных машин и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки самой программы, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Любой блокчейн-проект представляет собой программу для ЭВМ, в состав которой входит решение на этой технологии, которое имеет определенные алгоритмы и, конечно, содержит данные, необходимые для функционирования всей программы. Так что подобное ПО спокойно охраняется авторским правом, и оно может быть зарегистрировано в Роспатенте без каких-либо сложностей вообще.

С точки зрения права интеллектуальной собственности природа базы данных двойственна: с одной стороны ст. 1260 ГК РФ признает ее составным произведением, с другой — ст. 1240 ГК включает базы данных в закрытый перечень сложных объектов, каждый из которых включает в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Ст. 1260 ГК РФ регламентирует, что база данных — это представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов, систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ. Но блокчейн не просто содержит в себе «материалы» — в нем также функционируют независимые от воли субъектов права (по сравнению с централизованными базами данных) процессы по, скажем, обработке информации. Наличие протокола и алгоритма консенсуса не дает представить блокчейн как базу-данных-составное-произведение, которая по законодательному определению должна просто содержать в себе совокупность систематизированных материалов. То есть блокчейн в любом случае имеет в себе данные и команды, предназначенные для функционирования компьютерных устройств в целях получения определенного результата — таким образом, он содержит в себе и признаки программы для ЭВМ. В самом стандартном виде блокчейн представляет собой совокупность программы для ЭВМ и базу данных, что с точки зрения авторского права делает его сложным объектом в соответствии со ст. 1240 ГК РФ (в то же время — в подавляющем большинстве случаев блокчейн зачастую является лишь инструментальной частью более масштабного проекта, который может являться самостоятельным объектом авторского права, включающим в себя самые разные произведения, программные комплексы и базы данных вне блокчейна).

Таким образом, правильное понимание рассматриваемой нами технологии через авторское право происходит посредством применения к ней положения ст. 1240 ГК РФ, в рамках которой она признается базой-данных-сложным-объектом. Грубо говоря, блокчейн — это база данных из 1260 статьи, нашедшая свою программу для ЭВМ.

Блокчейн также можно встретить в таких объектах патентного права, как изобретения. В соответствии со ст. 1350 ГК РФ изобретением признается техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств), в том числе к применению продукта или способа по определенному назначению. Таким образом, патентуются не только объекты на блокчейне, отвечающие условиям патентоспособности изобретения (как, например, счетчик электрической энергии на блокчейне), так и самые разные способы использования блокчейна в потенциальных готовых продуктах (криптографическая интегральная схема специального назначения, включающая в себя закодированную в цепи функцию преобразования; система и способ подписания транзакций с использованием отключенных от сети закрытых ключей), так и внутри самого блокчейна (т.е. внутренние процессы в самом блокчейне: управление асимметричными ключами в консорциальных блокчейн сетях, изоляция данных в сети блокчейн). Причем патентование объектов на блокчейне является самым беспроблемным юридическим местом в отношении рассматриваемой нами технологии — необходимо только уметь различать функцию, которую выполняет блокчейн в конкретном случае, при решении вопроса о регистрации объекта, включающего в себя блокчейн, либо в качестве программы для ЭВМ либо в качестве изобретения.

Второй способ рассмотрения блокчейна в разрезе IP-права заключается в поиске ответа на вопрос: «Что блокчейн может сделать для интеллектуальной собственности?» На мой взгляд, у данной подотрасли права есть две самые актуальные проблемы в сфере цифровых технологий: первая — совершенствование алгоритмов «антипиратских» технических средств защиты, т. е. технологий, технических устройств или их компонентов, контролирующих доступ к произведению, предотвращающих либо ограничивающих осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения; вторая — совершенствование (если не создание вообще) технологической стороны автоматизации процедур по регистрации объектов интеллектуальной собственности (товарных знаков, патентов, программ для ЭВМ, баз данных, топологий интегральных микросхем, наименований происхождения товаров, географических указаний) в плане сокращения срока проведения процедуры (повышения скорости регистрации) при сохранении самого высокого качества проводимого анализа.

Нужен ли здесь именно блокчейн? В таком случае необходимо доказывать его преимущество перед уже существующими технологиями, которые и так постоянно дорабатываются. Как мы понимаем, главная задача подобных технологий в IP — ускорение процессов. Подходит ли сюда блокчейн, который часто критикуют именно за его медлительность? Сложно сказать. В случае с техническими средствами защиты блокчейн может не позволить даже загрузить в себя «пиратскую» копию в том случае, если в нем уже есть оригинал. Но распространители пиратского контента нередко изменяют оригиналы для обхода алгоритмов технических средств защиты. В последующем эти алгоритмы все-таки могут обнаружить неправомерные объекты (в том числе и с подачи пользователей платформы) и удалить их. А как быть в такой ситуации при блокчейне, когда в него будет загружено «переконфигурированное» произведение? Нам известно, что удаление чего-либо из блокчейна является более проблемным мероприятием (хоть и обходимым). В любом случае здесь требуется детальный анализ профильных специалистов инженеров-программистов для выяснения вопроса о более подходящей технологии.

Примерно то же самое относится и к ускорению регистрации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Взять к примеру регистрацию товарного знака и промышленного образца: в то время как во всех поисковиках можно за секунды осуществить поиск по картинке и найти похожие изображения, уполномоченные органы месяцами осуществляют экспертизу. Очевидно, данный процесс необходимо автоматизировать и цифровизировать более системно. Но подойдет ли сюда блокчейн? Не понятно. Стоит ли переводить все данные о зарегистрированных объектах интеллектуальной собственности на блокчейн? Едва ли — все-таки право предусматривает не только истечение срока действия исключительных прав с последующим удалением сведений об объекте из реестра, но и право третьих лиц оспаривать регистрацию объектов. Представляется, что децентрализация в хранении данных может только усложнить уполномоченному органу ведение реестров зарегистрированных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации — вряди уполномоченный орган по регистрации интеллектуальной собственности заинтересован в децентрализованной информационной системе по формированию данных.

Итак, что бы изучить спрос интеллектуального права на обсуждаемую нами технологию, обратимся к двум источникам: «Новые технологии (блокчейн / искусственный интеллект) на службе права: Научно-методическое пособие» авторства Нагродской В. Б. (под редакцией председателя Суда по интеллектуальным правам РФ Л.А. Новоселовой) от 2019-го года, и вышедшая в 2022-ом году монография «Цифровизация интеллектуальной собственности в гражданском праве Российской Федерации», автором которой является А. И. Москаленко.

Оба издания выдвигают одну и ту же идею — использование децентрализованных площадок для утверждения прав автора на произведения (он получает определенный электронный сертификат, а в блокчейне отображается факт правообладания). Также указывается возможность на этих площадках присваивать произведению определенный цифровой идентификатор, по которому можно отслеживать судьбу использования данного произведения (а его точно нельзя будет убрать или «обойти» для осуществления пиратской деятельности?). Конечно, тут очень релевантен уже привычный для нас вопрос: «А почему именно блокчейн?» — мы ведь можем представить подобные сервисы и без него. Да и централизация такого сервиса при помощи фигуры администратора очень помогла бы правообладателям и иным третьим лицам. Но здесь отдельно интересно другое.

Удивительно, как фактор блокчейна выводит правоведов на обсуждение о возможности «регистрации объектов авторского права в блокчейне». По какой-то причине эта технология пробуждает в юристах страсть к бюрократизму — будь это возвращение к регистрации произведений (крайне спорная позиция, особенно если взять в качестве примера историю авторского права США — до закона 1976 года регистрация была обязательной, и это было очень проблематично) или же добавление произведения в блокчейн-систему для того, чтобы подтвердить авторство и иметь какой-то документ. Мы выше уже отмечали определенную политическую ангажированность в идеологических предпосылках этой технологии — и отсюда для нас не будет каким-то откровением такая тяга к либертарианской «частной регистрации» и безгосударственной бюрократии. Просто непонятно отчего авторы следуют за ней и считают сам факт существования блокчейна сформированным аргументом в пользу регламентации обязательной регистрации произведений.

В каком-то смысле, конечно, правоведы хотят самым традиционным образом разрешить проблему доказывания авторства на произведение. Товарный знак, объекты патентного права, программа для ЭВМ, база данных — права на все это можно подтверждать документами, выдаваемыми государственным органом после регистрации интеллектуальной собственности. С объектами авторского (кроме программ для ЭВМ и баз данных) и смежного права дела обстоят несколько сложнее. Во всяком случае, так считается.

Но в современной действительности любой результат интеллектуальной деятельности, существующий в цифровом формате, уже содержит в себе метаданные, по которым можно установить множество обстоятельств создания произведения (от даты до косвенного указания на автора). Также стоит упомянуть, что метаданные будут содержаться и в доказательствах существования (наличия процесса создания) объекта авторского права в том случае, когда произведение не должно выражаться в цифровой форме. Поэтому все дискуссии насчет некой платформы, добавление на которую произведения подтверждает авторство на него, едва ли адекватны современным реалиям вне зависимости от централизованности этой платформы.

На блокчейн все еще можно добавить ложную информацию. «Справку об авторстве из блокчейна» может получить лицо, не имеющее прав на произведение. И оспаривать это «блокчейн-авторство» не составит никакого труда, и делаться это будет самыми привычными и традиционными для интеллектуального права способами. В подобном деле победит не обладатель «выписки из блокчейна», а тот, у кого будет файл в исходном формате в самом большом разрешении, или тот, у кого метаданные файла покажут более ранний срок создания. Или, в конце концов, сторона, представившая еще более традиционные доказательства: договоры, акты или скриншоты использования произведения (в том числе и доведения их до всеобщего сведения на определенных ресурсах) — загвоздка будет только в датах совершения действий с объектом интеллектуального права.

Конечно, некоторых правоведов может раздражать сама атмосфера легитимного признания результатов интеллектуальной деятельности при отсутствии необходимости в их регистрации. Слишком много всего надо доказывать в случае спора: и наличие творческого труда, и авторство, и дату создания произведения. В зависимости от ситуации доказывание этих обстоятельств может быть как легчайшей задачей, так и невозможным делом. И одна-единственная государственная бумажка разрешила бы все это. Но история права показывает, что используемый малоформальный подход к признанию существования объекта авторского права независимо от способа его выражения — меньшее из двух зол. Опыт США до 1976 года содержит достаточно свидетельств порочности подхода императивной повальной регистрации произведений (а Европа изначально отвергла подобный курс).

Другая сторона этой идеи — представление о частной регистрации как таковой. Тут можно сразу обозначить некоторые проблемы: во-первых, едва ли закон будет испытывать такое же доверие к частным реестрам, какое он испытывает к публичным (особенно, когда любое лицо может начать вести свой реестр — даже лицо, умышленно нарушающее исключительные права правообладателя). Во-вторых, можно «усилить» внесение объекта авторского права в частный реестр нотариальным заверением, но в таком случае такая процедура будет обычным нотариальным депонированием — а тут вновь придется объяснять преимущество блокчейна перед иными решениями. Тот же аргумент можно привести и в отношении депонирования интеллектуальной собственности и в иных частных организациях, РАО, например — мы в любом случае придем к выводу, что подобная процедура является обычным депонированием произведений. В-третьих, правообладателям придется столкнуться со множественностью сервисов частной регистрации. С тем же столкнутся и осторожничающие лица, желающие оценить риск нарушения чьих-либо интеллектуальный прав. Конечно, множественность можно было бы свести в некий единый реестр, но в таком случае он перестал бы быть исключительно частным. В-четвертых, правообладатели понесут риски проблемы форков в блокчейне, чего нет и не может быть в рамках централизованного государственного реестра.

Так что здесь мы явно можем наблюдать ситуацию, которую часто рисуют критики обсуждаемой нами технологии: создается мнимая проблема, которая, якобы, решается блокчейном. В данном разрезе проблема, действительно, есть, но она уже разрешена метаданными (главное — чтобы судебная система это тоже отмечала и шла в ногу с современностью), а блокчейн здесь (как и любая другая платформа по удостоверению прав на произведение) не играет какой-либо существенной роли.

Было бы не совсем справедливо в данном случае выкатить столько критики на юридические обсуждения блокчейна и не предложить собственную постановку проблем с возможным механизмом их решения. Ниже мы наметим определенные направления, по которым доктрина может подходить не просто к самой технологии блокчейна, но к децентрализованным информационным хранилищам вообще. Поэтому все, что будет сказано в отношении блокчейна — справедливо и для других технологий с распределенным реестром.

К сожалению для фанатеющих критиков блокчейна, мы не можем сказать, что появление этой технологии в гражданском обороте не должно и не может повлечь за собой каких-либо правовых изменений. И, к огорчению сектантоподобных поклонников децентрализации, право даже в помине не претерпит революцию, переосмысление и перерождение в новое и уникальное социально-политическое явление. Истина здесь даже не посередине, а где-то в стороне от одиозных разборок.

И сразу обозначим два направления регулирования рассматриваемой нами технологии, которые уже реализуются в той или иной степени:

Во-первых, очевидно, что все юрисдикции будут бороться против попыток анонимного использования блокчейна — операторов платформ, пользователи которых своими действиями вносят информацию (т.е. наполняют блоки, скажем), законодательно обяжут проводить достаточные идентификационные KYC-мероприятия для установления личности при регистрации на сервисе. Банальный пример — крипто-биржи, требующие у регистрирующегося пользователя персональные данные.

Во-вторых, государства в своих нормативно-правовых актах будут разрешать следующий вопрос: «Допустимо ли в данном случае создание распределенного реестра данных?» — т. е. разрешение или запрет тех или иных хранилищ информации существовать на блокчейне. Ответ содержит в себе установление целесообразности использования той или иной технологии и реальной необходимости децентрализации в хранении данных: представляется, что в тех или иных сферах и секторах публичная власть будет заинтересована в централизованном взаимодействии с информацией субъектом, имеющим полномочия и реальную технологическую возможность изменять обрабатываемую информацию или иным образом манипулировать ей таким образом, который проблематичен в рамках именно блокчейна.

Мы можем отчасти согласиться с автором, считавшим, что блокчейн получает точно такое же правовое регулирование, как и базы данных (хотя данный автор не рассматривал блокчейн в разрезе положений о сложном объекте): как мы и говорили, блокчейн может быть элементом программы для ЭВМ, а его содержание — базой данных; при этом целостный блокчейн-проект представляет собой сложный объект (ст. 1240 ГК РФ). Но если взглянуть на ситуацию чуть шире, то мы увидим, что проблема правовой идентификации блокчейна лежит в области именно информационного права, а не интеллектуального.

Блокчейн представляет собой механизм по автоматизированной обработке (верификации) и хранению информации. Причем хранение данных в блокчейне нельзя назвать пассивным — данные постоянно взаимодействуют друг с другом в целях подтверждения определенной операции в системе, и каждый блок содержит свою собственную хеш-сумму и хеш-сумму предыдущего блока. То есть говорить о том, что блокчейн это просто хранилище данных не совсем верно, потому что мы опустим различные процессы, связанные с добавлением и обработкой информации в системе.

На мой взгляд, блокчейн-технология отвечает всем признакам «информационной системы» (ст. 2 Федерального закона N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»): «…информационная система — совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств». Под информационными технологиями Федеральный закон «Об информации…» понимает процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения информации и способы осуществления таких процессов и методов. Таким образом, по смыслу Федерального закона «Об информации…» блокчейн признается информационной системой.

Также российское информационное законодательство провозглашает такого субъекта, как «оператор информационной системы». Он определяется как гражданин или юридическое лицо, осуществляющие деятельность по эксплуатации информационной системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных. При этом оператором информационной системы является собственник используемых для обработки содержащейся в базах данных информации технических средств, который правомерно пользуется такими базами данных, или лицо, с которым этот собственник заключил договор об эксплуатации информационной системы — за исключением тех случаев, когда иное установлено федеральными законами.

«Собственник…технических средств» — мы уже не раз обращали внимание на тот факт, что к информации не применима категория собственности, а обладатель информации не может считаться собственником (в статье про киберпреступность и про информационное право), поэтому не будем в очередной раз останавливаться на этом терминологически-регулятивном моменте. Но в то же время «технические средства» далеко не всегда представляют собой информацию как таковую. Например, большая российская энциклопедия, подчеркивая отсутствие законодательного определения термина «технические средства», обозначает их как совокупность оборудования, устройств, технологий, изделий, комплексов, приборов и иных объектов, предназначенных для осуществления задач потребительского, производственного, эксплуатационного, промышленного, военного, информационного и иного назначения. Мы понимаем, что техническими средствами могут быть результаты интеллектуальной деятельности, у которых нет «собственника», а есть правообладатель (при этом, судя по дефиниции из Федерального закона «Об информации…», в случае информационной системы это не может быть лицензиат); и вещи (например, оборудование).

Проблема в том, что правообладатель технических средств-интеллектуальной собственности и собственник технических средств-вещей могут быть разными лицами, и в случае отсутствия договора об эксплуатации информационной системы установление реального оператора информационной системы может привести к провозглашению в качестве такового лица, могущего, грубо говоря, «нажать на кнопку», но никаким образом никогда не выполнявшим функции реального администратора, эксплуататора или обладателя информационной системы. По своему легальному определению информационная система мыслится законодателем как четко централизованный технологический сектор с оператором во главе.

И вот фактор блокчейна особенно обостряет уже существующую проблему: технические средства-вещи данной технологии распределены по множеству компьютеров с самыми разными собственниками; а главную функцию технических средств здесь выполняет программа для ЭВМ. Таким образом, и без того проблемная и не совсем прозрачная юридическая регламентация такого субъекта как «оператор информационной системы» через «собственника технических средств» в контексте блокчейн-технологии выводит распределенные реестры в сектор правовой неопределенности, а главная сложность здесь состоит в определении того самого «собственника».

Если право и должно претерпевать какие-либо изменения, связанные с введением блокчейна в обиход, то им необходимо начаться именно здесь — с регламентации оператора информационной системы: введение определения «технические средства» в целях информационного права, отвязка «технических средств» от одних лишь материальных носителей с признанием равноправного существования цифровых и виртуальных решений в качестве технических средств, отказ от категории «собственника технических средств», признание оператором информационной системы того лица, которое имеет правомерный доступ к эксплуатации используемых для обработки содержащейся в базах данных информации техническим средствам, правомерно использует эти базы данных или иного лица, уполномоченного полноправно и самостоятельно (в том числе и с помощью третьих лиц полностью или в части) осуществлять эксплуатирование информационной системы на основании договора, закона или же как создатель (автор) информационной системы (которую мы можем представить как сложный объект с точки зрения права интеллектуальной собственности).

Возможно, действенной может оказаться методология, предлагающая делить информационные системы не только на государственные, муниципальные и иные, как это делает 13-ая статья Федерального закона «Об информации…», а еще на централизованные и децентрализованные (унитарные и распределенные) — таким образом получится ухватить субъекта-оператора распределенной информационной системы и наделить его особенным правовым регулированием. Вне зависимости от того насколько децентрализована система, праву всегда необходимо иметь ответственное лицо, которое будет считаться выполняющим организационно-властвующую функцию и которое будет иметь определенные обязанности перед публичным порядком (в том числе в форме обязанностей перед каждым обращающимся и вступающим с ним в отношения лицом). Поэтому мечты о неприменимости идеи ответственности в сфере децентрализованных систем попросту не имеют под собой основания.

Именно оператор информационной системы чаще всех сталкивается с невозможностью удаления информации из блокчейна. В случае наличия судебного предписания об удалении той или иной информации с платформы на блокчейне, администратор просто технологически не сможет это осуществить. И с законодательной точки зрения было бы абсолютно безрассудно вешать на него невыполнимую обязанность по удалению информации или устанавливать штрафы за слишком долгое нахождение подлежащих к удалению сведений в реестре. Уж тем более вероломным кажется нормативно-правовой императив, устанавливающий удаление или блокирование платформы за факт размещения на ней определенных данных, которые оператор и хотел бы удалить, но технологически не может это сделать. Блокчейн не абсолютен в своей верификации: в реестр можно добавить ложную информацию, и представители IT-сектора выдвигают предложения по совершенствованию алгоритмов цензурирования входящих данных. Поэтому здесь юриспруденции необходимо отталкиваться от актуальных технологических возможностей. Получится ли добавить новую информацию, перекрывающую, «опровергающую» или дерелевантирующую более ранние сведения (как в случаях разрешения споров в блокчейн-арбитражах или, на самом деле, на диспутах в даркнет-маркетах — та самая реституция)? Устроит ли такой ход юриспруденцию? В любом случае право может либо действовать в соответствии с актуальными технологическими возможностями либо выдать тотально-крайностно-истеричное неадекватное решение.

Конечно, если блокчейн-площадка создавалась и эксплуатировалась с умыслом злоупотребления невозможности удаления оттуда противоправной информации, то право однозначно будет выступать за ее блокирование или удаление, а также за привлечение виновного лица к гражданско-правовой, административной или уголовной ответственности.

Представляется, что мысль о правовой интерпретации блокчейна должна развиваться подобным образом: ей нет никакого резона зависать в частностях по типу «как урегулировать смарт-контракты?», «как подтверждать авторство с помощью распределенного реестра?», «как блокчейн поможет госзакупкам?», «возможна ли реституция в блокчейне?». При достаточной фундаментальной юридической регламентации эти вопросы легко разрешаются, а возведение их в ранг глобальных проблем кажется гиперболизированным и надуманным. Мы видим, что рассмотрение блокчейна в различных отраслях и подотраслях права реально не ставит нас перед какими-либо новыми или оригинальными правовыми проблемами. Блокчейн здесь интересен в основном в рамках информационного права и некоторых институтов финансового права.

И даже такое явление как «смарт-контракт» современное право вполне способно охватить уже имеющимися институтами. Несмотря на то, что в Российской Федерации действует запрет на оплату товаров, работ и услуг криптовалютой (отчего смарт-контракты, возможно, далеко не всегда применимы, ведь они на современном этапе используются только в сфере «крипты»), имеющихся гражданско-правовых механизмов, в принципе, достаточно для регулирования процессов при эксплуатации технологии «умных договоров» — хотя, стоит признать, что некоторые элементы можно было бы добавить в гражданское законодательство для устранения определенных неопределенностей. А вот о смарт-контрактах мы поговорим уже в одной из следующих статей.