Смарт-Контракты: Что Это? — Осторожный Правовой Анализ

База знаний крупной крипто-биржи Binance определяет смарт-контракты как элемент программного обеспечения, разработанны как автоматизированный самодостаточный контракт, т. е. данный алгоритм самостоятельно запускает определенные действия после выполнения заранее определенных условий. Далее платформа утверждает, что «умные договоры» применимы как цифровые соглашения, которые служат посредником при обмене криптовалютами (или любыми другими цифровыми активами) между двумя сторонами. Смарт-контракт проверяет выполнение установленных условий, и в случае положительного результата проверки активы распределяются в соответствии с условиями заключенного соглашения.

Binance далее обобщает: «Другими словами, смарт-контракты — это, по сути, строки кода, которые выполняют определенную функцию при выполнении определенных условий. Код обычно следует за операциями „если… то…“, которые запускают заранее определенные и предсказуемые действия… Например, интернет-магазин может реализовать смарт-контракт, который гарантирует, что „если оплата получена, товары будут доставлены“, что сделает весь процесс более эффективным и менее подверженным человеческим ошибкам».

В базе крипто-биржи Coindesk утверждается, что смарт-контракты определяют условия соглашения, как и любой другой договор. Но данные контракты «умны» из-за того, что условия устанавливаются и исполняются в виде кода, работающего на блокчейне. «Смарт-контракты расширяют основную идею Биткойна — отправку и получение денег без „доверенного посредника“ — чтобы безопасно автоматизировать и децентрализовать практически любой вид сделки или транзакции, независимо от того, насколько они сложны. А поскольку они работают на блокчейне, таком как Ethereum, они предлагают безопасность, надежность и безграничную доступность».

Investopedia в свою очередь заявляет, что смарт-контракт — это самоисполняющаяся программа, которая автоматизирует предусмотренные соглашением действия, которые после завершения транзакции становятся отслеживаемыми и необратимыми. «Умные договоры» позволяют осуществлять доверенные транзакции между неизвестными друг другу анонимными сторонами без необходимости в посреднике — центральном органе власти, правовой системе или внешнем механизме обеспечения соблюдения. И далее в статье указывается: «Смарт-контракты не содержат юридических формулировок, условий или соглашений — только код, который выполняет действия при выполнении определенных условий».

На сайте IBM приводится довольно легкое и понятное определение «умных договоров»: «Смарт-контракты — это просто программы, находящиеся в блокчейне, которые запускаются при выполнении заранее определенных условий. Обычно они используются для выполнения соглашения об автоматизации, чтобы все участники соглашения могли быть уверены в исполнении условий без необходимости привлечения посредников… Они также могут автоматизировать рабочий процесс, запуская следующее действие при выполнении условий».

Примерно также смарт-контракты объясняются на сайте Ethereum: «Смарт-контракт — это просто программа, работающая на блокчейне Ethereum. Это набор кода (его функций) и данных (его состояния), который находится по определенному адресу в блокчейне Ethereum».

Если постараться как-то провести некий общий анализ определений смарт-контракта, то мы обнаружим, что юридический смысл в данное понятие закладывается не так уж часто. Например, среди приведенных только Coinbase коснулся права, завив, что смарт-контракт содержит в себе условия соглашения. При этом платформа косвенно говорит, что главное отличие смарт-контракта от традиционного договора в том, что смарт-контракт выражен в коде. То есть здесь делается утверждение: «Это договор, отличающийся от привычного нам документа тем, что он выражен в коде». Таким образом, Coinbase утверждает, что смарт-контракт — это гражданско-правовой договор.

В этом плане определения смарт-контрактов имеют самое разное отношение к юриспруденции: одни ничего не говорят про правовое положение «умного договора», другое прямо идентифицируют его как юридическим явление; одни прямо утверждают о непричастности смарт-контрактов к цивилистическим договорам, другие заявляют о неминуемой революции в договорном праве, которая будет вызвана концепцией «умных договоров». Но если же мы постараемся прийти к какому-то общему знаменателю, чтобы вывести определение смарт-контрактов из их реального функционирования, то мы можем сказать, что смарт-контракты — это совокупность кода и данных, которая задействуется при осуществлении криптографически подписанных транзакций на блокчейне.

Таким образом, мы имеем программу, автоматизирующую определенные процессы по передаче активов. Она работает в связке с предусмотренным причинением, после наступления которого осуществляется заданное кодом следствие. Тут же надо отметить, что автоматизация смарт-контракта влияет на его исполнение в том смысле, что стороны не могут после начала исполнения смарт-контракта совместной волей изменить ход сделки. То самое «если…, то…», отмеченное Binance и выраженное в предельной автоматизации процесса, лишает стороны контроля над их же отношениями по передаче активов через «умный договор».

Поэтому Джонатан Бенч, проведя аккуратный правовой анализ смарт-контрактов, обнаруживает несколько «слабых мест», главным из которых провозглашается отсутствие гибкости, присущей обычным продолжающимся гражданско-правовым отношениям.

Поскольку смарт-контракт — это, по сути, совокупность детерминирующего компьютерного кода, то в отличие от более привычных договорных конструкций, «умные договоры» не предоставляют пространства для постоянных переговоров, интерпретаций и толкования. Стороны сделки должны полностью согласовать условия соглашения, прежде чем передать его в блокчейн. Бенч заключает, что из-за существенных проблем с обработкой расплывчатых формулировок смарт-контракты лучше всего работают в несложных одноразовых транзакциях или транзакциях, которые имеют повторяющиеся и легко измеримые или проверяемые факторы.

Интересно, что автор подмечает также проблему юридического языка, когда говорит о том, что правовые термины могут вызывать сложности при исполнении условий из кода смарт-контракта. «…в отличие от более привычных договорных конструкций…» — но тут Джонатан Бенч вторит Coinbase и начинает сравнивать смарт-контракты и гражданско-правовые договоры именно в поле договорного права. И если Джонатан в общем относится пессимистично к повсеместной замене договоров «умными договорами» (хоть и оставляя им какое-то небольшое пространство в будущем), то строгая юридическая доктрина, тщательно анализировавшая теорию смарт-контрактов именно с точки зрения договорного права, не просто не проявляет ни пощады, ни снисходительности, ни терпимости, но и намекает, что правовой блок дискурса «умных договоров» — это что-то вроде утверждения «земля плоская», только в контексте и рамках цивилистики.

Профессор Китайского университета Гонконга Элиза Мик (один из самых интересных современных правоведов, занимающихся сферой IT) в 2019-ом году выпустила статью под названием «Смарт контракты: Реквием», в которой с порога заявила, что неудачное обозначение рассматриваемой нами технологии как «контрактов» породило множество правовых теорий, построенных на необоснованных технических умозаключениях, терминологических недоразумениях, а также на общей разочарованности в традиционных правовых институтах. По мнению Мик, концепции «валидации» и «самообеспечения», входящие в дискурс «умного договора», захватили здравый смысл обещаниями определенности и гарантированного исполнения до такой степени, что в самой сфере теоретического обсуждения смарт-контрактов стало трудно приводить какие-либо структурированные и логические аргументы: «Необходимо уточнить значение этого термина и напомнить тем, кто спорит о юридической осуществимости и действительности „умных контрактов“, базовые принципы договорного права. В частности, необходимо напомнить, что договорное право безразлично к тому, каким образом стороны выражают свое соглашение».

Мик даже приходит к выводу о том, что обсуждение «умных контрактов» станет более ясным (а то и вообще излишним), если тот самый термин «контракт» был бы отменен или если бы смарт-контрактам давалось такое определение, которое прямо признавало бы их ограниченную значимость в секторе договорного права. Профессор признает, что термин «смарт-контракт» так глубоко укоренился в дискурсе блокчейна, что подбор какого-либо иного обозначения для технологии «умных договоров» едва ли состоится. В настоящее время наблюдается недисциплинированное и неосведомленное использование юридической терминологии, а вследствие этого — появление бессвязных аргументов и необоснованных претензий. Элиза Мик предлагает рассматривать «умные договоры» как технологии, автоматизирующие исполнение обязательств, вытекающих из традиционных договоров или как технологии, позволяющие генерировать и передавать криптоактивы. «Смарт-контракты» могут привести к заключению договоров и способствовать их исполнению, но именно «договорами» они не являются.

Также профессор заключает, что вопросы относительно принудительного исполнения «умных договоров» и их действительности вообще по своей сути ошибочны: «Исполнение касается обязательств, а не их проявлений или механизмов по облегчению их исполнения. Технические и юридические труды, похоже, не замечают разницы между сутью и выражением соглашения… Вопрос не в том, допустимо ли с юридической точки зрения выражать контракты в коде, а в том, может ли определенное обязательство вообще быть автоматизировано и достаточно выражено через язык программирования. Необходимо отказаться от грандиозных теорий о том, на что способны „умные контракты“, и признать имеющиеся ограничения компьютерного кода. После изучения существующих практических реализаций смарт-контрактов, необходимо также признать их ограниченное потенциальное влияние на договорное право или на правовую систему в целом».

Автор абсолютно не признает какой-либо ценности смарт-контактов для обязательственного права. В своей публикации она приводит развернутые аргументы в защиту своей позиции — мы их разберем чуть ниже. Но главную причину она видит в следующем: «Юридическая и техническая литература изобилует утверждениями, основанными на неверных допущениях и непонимании базовой терминологии. Формируется порочный круг. В технических документах утверждается, что, например, умные договоры снимают необходимость в судах, поскольку они „подтверждают транзакции“ и „предотвращают нарушения“. Юристы верят таким заявлениям и, не доказывая их технической достоверности, строят вокруг них теории. При ближайшем рассмотрении выясняется, что „автор-технарь“ не разобрался в соответствующих юридических терминах и, что удивительно, в самой технологии. К сожалению, теории, построенные на первоначальном утверждении, бесконечно перерабатываются, пока не станут частью общепринятого взгляда на то, что такое смарт-контракты и на что они способны. Источником этой концептуальной трясины является оригинальная статья об „умных контрактах“ (здесь Элиза Мик имеет ввиду статью Ника Сабо от 1997 года „Формализация и защита отношений в публичных сетях“ — прим. авт.), в которой построена целая „юридическая“ теория о том, как они произведут революцию в торговле и уничтожат юридическую профессию. На первый взгляд, статья впечатляет использованием юридической терминологии и смелыми обещаниями технологической оптимизации договорного права. Читатель, не имеющий юридического образования, вряд ли заметит, как автор смешивает публичное и частное право, не проводит различия между договором и имуществом и, самое главное, неправильно понимает основные положения договорного права. Точно так же читатели без образования в сфере IT могут не понимать, что многие статьи грубо искажают реальные технические возможности как блокчейна, так и смарт-контрактов. В целом, многие утверждения и теории возникают из-за неосведомленного использования юридических и технических терминов».

Элиза Мик права. При этом зачастую рождаются не только, скажем, неверные теории, но (мы об этом говорили в статье про блокчейн) и юридические публикации, начисто лишенные какой-либо юриспруденции. Можем взглянуть на другую известную правоведческую статью про смарт-контракты — «Смарт-контракты: грамотный способ автоматизации производительности» за авторством Дженни Сайплак и Саймона Лифатта (на тот момент они были юристами в Crowell & Moring LLP) — весь текст статьи занимают реально технические вопросы. Из юридического: «Смарт-контракты можно рассматривать как просто еще одно средство доказательства юридически обязывающие отношения — однако их возникновение имело и будет продолжать менять способы заключения сделок сторонами» — в конце. Ничего реально значимого с точки зрения правовой теории в публикации Сайплак и Лифатта нет, а утверждения о том, что «умные договоры» помогут автоматизировать некоторые аспекты исполнения договоров, едва ли можно отнести к юридическим.

Что касается момента автоматизации в договорных отношениях, профессор Мик парирует весь этот сектор аргументации тем, что не существует каких-либо юридических препятствий для автоматизации как для заключения договоров, так и для и их исполнения. Типичный пример — e-commerce сектор с маркетплейсами. На них полностью автоматизирован процесс заключения договора со стороны торговца. Возможность автоматизации транзакций и выражения договорных намерений посредством автоматизированных средств уже давно признаются правом.

Например, Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах от 2005 года (ратифицирована Россией) в статье 8 указывает, что сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы на том лишь основании, что они составлены в форме электронного сообщения. Статья 9 данной конвенции устанавливает, что ничто в тексте акта не требует, чтобы сообщение или договор составлялись или подтверждались в какой-либо конкретной форме, а если вдруг законодательство требует, чтобы договор был представлен в письменной форме, или же оно предусматривает наступление определенных последствий в случае отсутствия письменной формы, то это законное требование может быть выполнено путем представления электронного сообщения, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования. И более того — статья 12 Конвенции напрямую регламентирует момент автоматизации для заключения договора: в тексте указано, что договор, заключенный с помощью средства автоматизации, имеет юридическую силу даже если сторона не осуществляла просмотра или вмешательства в отношении каждой отдельной операции, выполненной автоматизированными системами сообщений, или заключенного в результате договора. Так что автоматизация заключения договора для юриспруденции — уже давно решенный вопрос.

Далее Мик контраргументирует позицию от смарт-контрактов о том, что «умные договоры» исключают необходимость доверия третьим лицам для совершения транзакции: профессор заключает, что в случае смарт-контрактов доверие к людям просто заменяется доверием к технологиям. В любом случае — как техническая концепция из области распределенных реестров может заменить правовые институты или как механизм, подтверждающий содержимое базы данных, может революционизировать договорное право? С юридической точки зрения этот момент непонятен.

Также правовед Гонконгского университета выдвигает справедливый тезис о том, что протокол консенсуса не является «соглашением», которое в юриспруденции содержит в себе коннотации свободы и выбора, возможности принимать решения в определенном диапазоне. Однако консенсус в блокчейне в техническом смысле не оставляет места для индивидуальных решений, выходящих за рамки предусмотренного программой. Решения касаются только состояния блокчейна: принимать действительные транзакции и/или блоки — отклонять недействительные.

Далее Элиза Мик продолжает свой «крестовый поход» и расправляется с аргументом о том, что смарт-контракты существуют независимо от закона или представляют собой технологическую альтернативу всей правовой системе (для любого правоведа такой аргумент абсурден, и аргументацию Мик здесь приводить мы не будем). В итоге профессор заключает: несмотря на то, что смарт-контракты не являются договорами в юридическом смысле, их использование может влечь за собой юридические последствия. Смарт-контракты могут, например, привести к заключению или расторжению договора. В определенных контекстах «умный договор» может представлять собой оферту о покупке криптоактивов, которую можно принять путем оплаты другим криптоактивом или «традиционными» деньгами. «Смарт-контракт» также может передавать криптовалюты в качестве оплаты за выполнение обязательства (если это разрешено законом).

Среди реальных юридических проблем при автоматизации юридической практики, требующих внимательной проработки, Элиза Мик выделяет проблему «перевода» с человеческого юридического языка на компьютерный, т. е. возможность программы выражать согласованные сторонами условия договора в точности с той формой, в которой эти условия выражены вне кода в языке. Также профессор Мик справедливо замечает, что лишь немногие части договора могут быть автоматизированы, и далеко не все положения контракта описывают обязательства. И в качестве примера приводятся все те же «умные договоры».

«Фанаты» смарт-контрактов часто заявляют, что их основным преимуществом является гарантия производительности. При этом типы гарантированной производительности реально ограничены. Поскольку смарт-контракты не могут контролировать объекты в физическом мире, их актуальные возможности ограничиваются гарантией передачи криптоактивов на заранее определенных условиях. «Умные договоры» не могут гарантировать доставку товаров или оказание услуг в реальном мире. Сегодня лишь немногие договорные обязательства реально могут быть автоматизированы или выполнены с помощью смарт-контракта. Следовательно, бессмысленно переводить в код те термины обязательств, не поддающихся автоматизации. Нет смысла кодировать положения, содержащие пояснения, регулирующие возмещение ущерба или положения, ограничивающие ответственность сторон. Смарт-контракты не могут представлять собой целые соглашения, поскольку их содержание всегда ограничивается обязательствами, которые могут быть выполнены машиной.

Но чтобы обязательство могло быть автоматизировано и, соответственно, интерпретировано компьютерным языком, оно должно быть точно выражено в человеческом языке таким образом, чтобы не допустить какого-либо иного толкования. Любая двусмысленность, пробельность или недосказанность будет приводить к ошибкам. И здесь возникает две группы проблем: одна относится к ограничениям языков программирования, другая — к интерпретации юридических обязательств. Остановимся на второй группе.

Проблема в том, что не все обязательства можно перевести или выразить языком программирования. Многие из них не получится охарактеризовать без использования таких открытых, абсолютно нечетких и абстрактных понятий, как «разумность», «добросовестность» или «свобода договора». И попытка исключения данных категорий из договорного отношения (едва ли она может быть осуществленной до конца) лишила бы его какой-либо гибкости. И тут выясняется, что предмет смарт-контрактов всегда ограничивается только теми обязательствами, которые могут быть выражены в точных терминах.

Элиза Мик справедливо отмечает, что вместо использования вышеуказанных нами абстрактных понятий стороны могли бы прописать конкретные действия или запреты, которые описывали бы желаемое поведение, по смыслу договора приводящее к достижению заданного результата. И в то же время это обязательно приведет к увеличению количества строк кода и, соответственно, значительно повысит статистическую вероятность возникновения программных ошибок. Профессор также напоминает о юридическом «буквоедстве», возникающем в самых неожиданных местах: «Более того, как показывают десятки дел о составлении контрактов, которые часто касаются, казалось бы, точных договорных положений, человеческий язык — включая его более формализованную подкатегорию юридической прозы — по своей сути двусмыслен, и почти всегда есть место для споров относительно значения конкретных положений. Если оставить в стороне такие понятия, как „добросовестность“ или „разумность“, даже слова „доставка“ или „склад“ может быть трудно кодировать без сложных технических описаний. Опять же, длинные описания увеличивают транзакционные издержки, а также вероятность ошибок в кодировании. В целом, сложность составления точного текста в значительной степени недооценивается».

Вообще, размышление, положенное в семантическую основу представления смарт-контрактов и характеризующее язык (и в том числе и формальный юридический) как систему, лишенную двусмысленностей — наивно и поверхностно. Такое обстоятельство позволяет обнаружить, что теория смарт-контрактов занимается вульгарным упрощением и невежественным упорствованием не только в юридической теории, но и в лингвистической. Отсюда начинаешь задаваться вопросом: «А какая еще сфера знаний подверглась дилетантской обработке для того, чтобы быть включенной/затронутой в обещаниях смарт-контракт-революции?»

В связи со всем вышесказанным в статье «Демистификация блокчейна: техническое и юридическое введение в распределенные и централизованные реестры» коллектив авторов приходит к выводу о том, что смарт-контракты по своей природе ограничены теми договорными условиями, которые могут быть указаны в машиночитаемом коде. И при этом они также ограничены рамками системы блокчейна, в которой работает «умный договор». Таким образом, смарт-контракты не могут охватить реальную сложность всех возможных обязательственных отношений за исключением самых простых.

На самом деле правовая теория по смарт-контрактам хромает с самого-самого своего начала — с фундаментальной правовой предпосылки, в которой Ник Забо в целях юридической аргументации сравнил работу «умных договоров» с торговыми (вендинговыми) автоматами («vending machines» — это словосочетание встречается чуть ли не в каждой статье про «умные договоры»). И так зародилась метафора, которая до сих пор сопровождает представления о смарт-контрактах. Но проблема здесь в том, что с юридической точки зрения она несостоятельна и, прямо скажем, неграмотна.

Ник Забо совместно со всеми последующими представителями доктрины смарт-контрактов приводят следующую аналогию: автомат запрограммирован на выдачу определенного товара при внесении установленной денежной суммы. Например, вы подходите к аппарату, нажимаете на номер понравившегося вам продукта, вносите плату, а вендинговая машина автоматически выдает вам выбранную позицию. Сделка совершается вне необходимости физического участия продавца в магазине. Так обменные отношения кажутся проще или легче.

Несмотря на то, что эта аналогия вполне точно объясняет работу смарт-контрактов на самом простом уровне, использование подобного сравнения в юридической аргументации не соответствует основам договорного права. И факторы автоматизации или совершения покупки через аппарат здесь не играют никакой роли, и уж тем более они не высвечивают каких-то «белых пятен» или «серых зон» в обязательственном праве. В вендинговых сделках нет ничего нового или революционного для цивилистики — торговые автоматы приводят в пример второкурсникам юридических факультетов, чтобы объяснить смысл такой гражданско-правовой категории как «конклюдентные действия».

Аналогия «вендинговой машины» как раз плоха именно потому, что покупка товаров через такое приспособление является сложным юридическим явлением. На самом деле не совсем ясно почему метафора «торгового автомата» должна пониматься как что-то упрощающее: купля-продажа в «торгоматах» представляется многослойным комплексным событием как с технологической, так и с правовой точек зрения, а при близком рассмотрении ситуации обнаруживается, что третье лицо (продавец и владелец автомата) не нивелируется — снимается только необходимость человеку материально-физически находиться прямо перед своим покупателем для того, чтобы принять оплату и выдать покупку.

Во-первых, утверждение: «Смарт-контракты то же самое, что и вендинговые аппараты» — становится несостоятельным в том случае, если автор высказывания посягает на юриспруденцию и хочет заявить что-то правоведческое, то есть наделить определение смарт-контракта каким-то договорно-правовым значением. В цивилистике никто не считает торговый автомат договором. Движимая вещь не является договором, будь то стационарная машина или тандем ручки с бумажкой. Именно на эту ошибку намекала Элиза Мик, когда выделяла факт того, что Ник Забо в своей статье грубо путает такие «глыбы» понятийного аппарата договорного права как «имущество» и «договор».

Во-вторых, продавец никуда не исчезает из правовых отношений купли-продажи. Он не прекращает быть стороной договора купли-продажи в том случае, когда физически вместо него перед покупателем находится неодушевленный предмет. Продавец всегда будет иметь обязанность передать товар. Даже если произойдет сбой, и автомат не выдаст товар после оплаты, продавец все еще будет должником по соответствующему обязательству. Правила «автомат — это закон» тут не существует. Продавец также может понести гражданско-правовую ответственность, и к ситуации будет применяться законодательство о защите прав потребителей. Закону здесь абсолютно все равно на то, что стороны купли-продажи не видят друг друга рядом с собой (таковыми вообще является ощутимая доля отношений современной розничной торговли). В конце концов, когда физическое лицо что-то покупает у юридического лица, которое является юридической фикцией и конструктом, право не трещит по швам. Ему не интересно ни местонахождение продавца, ни даже него трансцендентно-имманентный статус.

В-третьих, посредством торгового аппарата продавец выражает свое намерение заключить сделку с любым обратившимся к нему лицом. С точки зрения распределения оферты и акцепта продажа товара через автомат ничем не отличается от любых других правовых отношений в розничной торговле.

И вот очередное слабое место юридической теории смарт-контрактов обнаруживается именно в плоскости «оферта-акцепт». Оферта — это адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое должно содержать существенные условия договора и которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Элиза Мик как раз обозначала и исследовала эту проблему достаточности отражения в коде условий соглашения: в «юридической» доктрине смарт-контрактов считается, что код может отразить все условия соглашения, но Мик аргументированно показывает, что подобное мнение является абсолютистским, и оно не совпадает с действительностью ни с технической, ни с юридической, ни с лингвистической сторон.

В первоначальном виде теория «код — это закон» выдвинулась Лоуренсом Лессигом в книге «Code and Other Laws of Cyberspace» в 1999 году. Главная идея заключалась в следующем: в каждой эпохе существует некая господствующая структура — федеральное государство, социальные нормы, рынок. И актуальная эпоха тоже имеет своего регулятора, угрожающего свободе. Но современность настолько одержима идеей «свободы от государства», что она не в силах заметить точки господства в новом пространстве и идущих от нее угроз. И новой властвующей структурой Лессиг признает код — программное и аппаратное обеспечение, которые делают киберпространство таким, какое оно есть.

В своей книге Лоуренс Лессиг отстаивал нарратив, в соответствии с которым современное право не может достаточным образом регулировать отношения в интернете и охватить киберпространстве вообще — главным регулятором данной сферы является архитектор той части цифрового сектора, который пишет для код. Лессиг не разделял оптимистических надежд на «освобождающую» мессианскую силу интернета — в своей книге он классифицирует 2 стороны власти над киберпространством: «закон восточного побережья» (намекая на Вашингтон, т. е. — публичные институты) и «закон западного побережья» (отсылка на власть частных корпораций Кремниевой долины). Автор утверждает, что у «восточного побережья» большие проблемы в сфере правового регулирования киберпространства, так как «западное побережье» неизбежно установит неразделимое господство над цифровой средой. Поэтому Лессиг в 1999 году говорил о необходимости сдерживания «законов киберпространства» положениями Конституции США при внимательном анализе всей digital-сферы.

Сегодня тезисы книги конституционалиста Лоурена Лессига кажутся обыденными и тривиальными. На самом деле, даже из 1999-го года изложенная в книге теория была определенным образом неполноценна — она вторила риторике актуальных левых настроений, в которых не верилось в киберлибертарианское спасение человечества интернетом (может, для склонявшегося «вправо» Лессига такой взгляд представлялся нетрадиционным, и он обернул его в правоведческую форму), но что самое главное — автор книги, к сожалению, не продемонстрировал какого-либо взаимодействия с теорией власти: тут не рассматривается мысль Гоббса, Локка, Руссо, Маркса, Вебера или Фуко, например. Лессиг просто остается без какого-либо существенного инструментария по анализу власти, чтобы объяснить ее в киберпространстве, не говоря уже о предложении собственной теории цифрового господства. Автор безостановочно обнажает свою привязанность к Конституции США и высказывает опасения нарушения ее положений в цифровом секторе. Отсюда книгу Лессига критиковали за недостаточное обращение к праву интеллектуальной собственности (но по данной сфере он писал отдельные работы, поэтому считаю эту критику несправедливой), а также упрекали его позицию в америкоцентризме (автор опирался исключительно на правовую систему США и именно сквозь нее смотрел на мир вообще) и слишком сильной приверженности к «закону восточного побережья».

Через 7 лет Лессиг обновил свою книгу и выпустил «Code 2.0», где развернул еще большую аргументацию по поводу неизбежности регулирования киберпространства, в этот раз особенно уделив внимание интеллектуальной собственности (профессор также переработал некоторые свои выводы в отношении приватности, принципа свободы слова и особенностей проведения следственных мероприятий в отношении объектов киберпространства). Но глобальная методология осталась та же — автор также взаимодействует с судебными прецедентами США, а потому его работа воспринимается как довольно узкое исследование. Конечно, она может служить неким памятником постановки проблем на заре интернета, но в общем — за первой книгой устарела и вторая. Лоуренс Лессиг продолжил работать в конституционном праве, обозревать законы и судебные решения, а с 2010-ого стал еще выпускать книги, статьи и эссе политического характера.

Но в середине 10-х происходит что-то необъяснимое, и уже к тому времени безобидная теория Лессига порождает нечто совсем не выводимое из нее: в 2016-ом году правовед и интернет-активист Примавера де Филиппи (вообще блокчейн — главная область юридического интереса для де Филиппи) и инженер-программист Самер Хассан выпустили статью «Blockchain Technology as a Regulatory Technology: From Code is Law to Law is Code», в которой решили совсем по-другому взглянуть на утверждение «код — это закон»: вместо того, чтобы обсуждать объем правового вмешательства в киберпространство, эссе предлагало своеобразный ответ на вопрос о возможности технологических достижений заменить действие права.

Окончательный вывод состоял в невозможности такой замены: даже если программный продукт сможет воспроизводить правовые нормы, он не заменит само право, поскольку оно является чем-то большим, чем просто совокупностью норм и отдельных правил. Право поддерживает достоинства и цели, независимые даже от фактического содержания законодательных положений, а также институты и принципы, которые применяются в соответствии с основами юридической методологии. Код же, объем которого воплощается в вычислительных значениях, взаимодействующих через систему формальной логики, воплощает другой набор инструментальных значений. Поэтому код не способен интегрировать добродетели и принципы, лежащие в основе концепции права, в свою собственную архитектуру.

Но почему эта статья вообще существует? Зачем понадобилось сравнивать право и код? Дело в том, что в кругах «обожания блокчейна» теория «код — это закон» стала пониматься радикально по другому. От Лессига там только название. Хотя содержание такой доктрины представляет собой радикальное возражение Лессигу с позиции того, что киберпространство не нуждается в правовом регулировании. Здесь утверждается, что киберпространство превзошло право, которое не может и не должно вмешиваться в происходящее в блокчейне. В сфере смарт-контрактов данная теория формулируется как «контракт — это закон».

Суть ее заключается в том, что если обязательство или договор имеют выражение в коде, то стороны связаны им и должны принять все последствия его действия. Что еще более важно, если «код — это контракт», то любые ошибки в коде являются неотъемлемой частью контракта — даже если их создание умышлено и имеет своей целью позволить одной из сторон (или третьей стороне) получить неосновательное обогащение. То есть: если исходный текст допускает определенное действие, то оно в любом случае правомерно, а потому никак не может представлять собой какое-либо нарушение. Так как код можно проанализировать, предполагается, что стороны могут самостоятельно ознакомиться с положениями смарт-контракта. Также предполагается, что код имеет приоритет над любыми другими терминами, определения или конструкциями, вследствие чего сделка регулируется лишь им — только код является обязательным для сторон.

Рассуждения, лежащие в основе этих теорий, зачастую неясны и малосодержательны (а то и вовсе имеют определенный политический посыл как основной базис) из-за непоследовательности приводимых аргументов, традиционно неправильного понимания и использования юридической терминологии, а также неспособности авторов (в том числе и юристов, на удивление!) провести различие между содержанием договора и его формой. Тот факт, что с юридической точки зрения соглашение может быть выражено с помощью компьютерного языка, не означает, что код сам по себе будет иметь обязательную силу или что стороны должны следовать и подчиняться всему, что производится этим кодом.

Кроме того, теория «код — это закон» содержит в себе ошибочную предпосылку о возможности обратить в исходный текст каждое юридическое обязательство — это мы уже рассмотрели.

Не нужно обладать значительными юридическим знаниями, чтобы понимать: едва ли возможность прочтения исходного текста смарт-контракта представляет собой достаточное информирование об условиях сделки, даже если допустить, что компьютерный код является полным и достаточным отражением этих условий. Стороны могут быть «связаны кодом», когда они выразили согласие на заключении сделки, прописанной в том самом коде. В конце концов — возможность ознакомления с договором на бумаге не означает полную и беспрекословную императивность действия его положений. Такое требование не распространяется даже на подписанный договор: те или иные его положения могут быть ничтожными (недействительными в силу прямого указания закона); какие-то «пункты» могут признаваться оспоримыми; что-то более диспозитивно, поскольку подразумевает возможность действовать как-то иначе (например, в соответствии с законом). Договор может содержать в себе альтернативные обязательства, что немыслимо в рамках смарт-контракта.

Даже античное право не содержало в себе какого-либо правила, хотя бы отдаленно походившее на «пергамент — это закон». Современный цивилист, услышав об актуальной правовой позиции о тотальной детерминации текста договора-в-себе, очень бы удивился такому редукционному, грубому, усеченному и ограниченному подходу. Удивительно здесь то, как по сравнению доктриной «код — это закон», римское право кажется плодом прогрессивной правоведческой мысли.

Рассматриваемая нами доктрина считает, что юридически допустимо исключить действие любой правовой системы и установить «ситуационную компьютерную», т. е. регулируемые кодом смарт-контракты могут не попадать (а то и не должны попадать) под действие какой-либо юрисдикции. Возможно ли это? Нет, право такого не допустит. Конечно, в случае внешнеэкономических отношений стороны вправе выбрать применимое право, в том числе и то, которое не является национальным правом ни для одной из сторон. Но полностью отречься от юрисдикции, признать неприменимость какого-либо права к отношениям и просто принять исход смарт-контракта? Едва ли. Юридически это просто невозможно. Больше похоже на требование «не стучать» в случае увода «крипты», чем на какой-нибудь серьезный правовой механизм.

Теория «код — это закон» также очень слабо воспринимает динамику гражданских отношений, вытекающих из договоров: что с потребительской, что с коммерческой точки зрения договор, который нельзя расторгнуть или изменить дополнительным соглашением и который будет выполняться независимо от окружающих внешних обстоятельств, не будет востребован. Потребители лишатся права расторгнуть договор в любой момент. Бизнес лишится гибкости подхода к сложным и многоуровневым отношениям — в конце концов, анализировали ли приверженцы теории «код — это закон» количество подписываемых предпринимателями «допников» об изменении сроков исполнения обязательств?

Как теория «код — это закон» защитит стороны, не разбирающихся в коде, от умышленного злоупотребления через внедрение уязвимостей в смарт-контракт? Никак, она просто предлагает перетерпеть и принять любые последствия. К счастью, правоохранительные органы не согласны с подобной доктриной. Да и гражданское право тоже не может придерживаться таких жестких императивных заграждений: зачастую даже в, казалось бы, справедливых ситуациях поражения стороны договора — например, привлечении к ответственности за неисполнение обязательства — право устанавливает пределы возможного привлечения к ответственности, а то и вовсе дает инструмент, применение которого требует детального изучения ситуации на предмет установления обстоятельств, из-за которых обязанность не была выполнена. В том числе и для того, чтобы признать должника действовавшим добросовестно и провозгласить отсутствие оснований для несения им ответственности.

«В целом, хотя теория „код — это закон“ интересна с академической точки зрения, она основана на таком количестве ложных предположений, что ее практическое значение ограничено» — заключает профессор Мик. На самом деле праву известны менее радикальные подходы, при которых сущность и содержание определенных объектов определяется цифровым пространством, в котором обмениваются активы. Пример — цифровые права, регламентированные ст. 141.1 ГК РФ. Это права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, в рамках которой осуществляется оборот цифровых прав. Таким образом, в данном случае правила информационной системы имеют нормативное действие и обязательный характер для отношений, возникающих при совершении сделок в отношении цифровых прав. При этом закон никто не отменяет и не может отменить: нормы публичного и частного права также действенны в пространстве информационной системы (правила которой должны соответствовать закону), а любые попытки установить режим «наша платформа — это закон» не будут иметь никаких юридических последствий. Любой пользователь информационной системы, не согласный с определенными ее выражениями и считающий вследствие этого свои права нарушенными, может обращаться с иском в суд в отношении оператора системы и, например, оспаривать сделки или взыскивать неосновательное обогащение (в конце-концов, он может заявлять иски и не связанные с лишением его обладания активами, обращающимися в информационной системе). В данном случае мы видим куда более продуманную и взвешенную юридическую конструкцию (которая также не имеет иммунитета от критики), чем концепция ситуативной юрисдикции со слепой верой в технологию и безоговорочным принятием сторонами всех результатов ее функционирования.

В завершение хождения по юридической теории отметим, что в последующем Элиза Мик вернется к критическому исследованию смарт-контрактов только в 2022-ом году — в статье «Смарт-контракты: сказки о доверии и уверенности» профессор подвергнет анализу положения доктрины «умных договоров» о доверии и необходимости использования третьих сторон для совершения транзакций. Здесь дискуссия идет уже на уровне до-договорного права — Мик прямо говорит, что в данный момент ее вообще не интересует вопрос о том, являются ли смарт-контракты контрактами в юридическом смысле. Она пытается ответить на вопрос: «Что именно в смарт-контрактах устанавливает доверие и позволяет рассчитывать на добросовестное исполнение обязательства? Где здесь революционный прорыв для цивилистики?»

Поэтому на этот раз профессор рассматривает с правовой точки зрения такие явления как «проблема оракула» и «вера в код». Они критикует абсолютистскую уверенность в возможности написания идеального кода, в точности позволяющего отразить условия соглашения сторон: «Очарование ясными и нерушимыми правилами, исполняемыми с помощью кода, затуманивает тот факт, что такие правила могут быть неоптимальными и неправильно отражать согласованное. Это также утаивает невозможность написания идеального кода».

В общем, профессор Гонконгского университета вновь обнаруживает терминологическую путаницу, гипертрофированную императивность и никуда не девшуюся необходимость доверять человеку. Элиза Мик также расправляется с нарративом о том, что прозрачность смарт-контракта и возможность его проверить является чем-то революционным для совершения сделок в общем. Приводятся три блока аргументов: «прозрачность не значит понимаемость», «прозрачность не дает гарантий и точных прогнозов исполнения смарт-контракта» и «прозрачность не дает установить, для чего на самом деле был предназначен смарт-контракт». В итоге автор приходит к выводу о том, что если стороны сами не создали смарт-контракт и/или тщательно не протестировали его перед эксплуатацией, то у них нет никаких гарантий относительно результатов, которые даст «умный договор».

«Утверждения относительно преобразующего потенциала смарт-контрактов необходимо исследовать, а не слепо доверять им» — афоризм, написанный в конце публикации не только точно описывает фундаментальный методологический подход Элизы Мик к юриспруденческой стороне смарт-контрактов, но и выражает явную озабоченность отсутствием существенных сдвигов в правоведческом теоретизировании явления «умных договоров». Мик утверждает, что любые попытки решить «проблему оракула» выявляют тот факт, что доверие не может быть точно установлено одними лишь технологическими методами. И предостерегает в самом начале своего исследования: «Юридический анализ смарт-контрактов должен основываться на фактах, а не на сказках».

На основании приведенного анализа мы можем сделать вывод о том, что смарт-контракт как юридическая категория может выступать либо как информационная технология (элемент информационной системы) с точки зрения информационного права либо, как программа для ЭВМ или часть данной программы для ЭВМ в плоскости права интеллектуальной собственности. В таком умозаключении, в принципе, сомневаться довольно сложно.

Но что же мы можем сказать в отношении «умного договора» с позиции той отрасли права, на которую посягает весь спектр представления о смарт-контрактах — договорного права?

В обсуждениях смарт-контрактов нередко используются такие термины как «соглашение», «сделка» и «договор» («контракт») именно с намеком на их юридическое значение. Для начала рассмотрим эти понятия.

На мой взгляд, юридический термин «соглашение» — понятие доотраслевое, т. е. оно не принадлежит ни одной отрасли права, а, более того, встречается во многих отраслях, зачастую не совсем связанных друг с другом. В соответствии с п. 1 ст. 420 ГК РФ договор признается соглашением двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. П. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» признает существование картелей именно в виде соглашений между хозяйствующими субъектами. При этом образование картеля ни сделкой, ни договором не признается ввиду его противоправной правовой природы. Далее, несмотря на то, что п. 4 ст. 10 Федерального закона от 1.04.2020 N 69-ФЗ «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации» установлено, что к отношениям, возникающим в связи с заключением, изменением и расторжением соглашения о защите и поощрении капиталовложений и с исполнением обязанностей по данному соглашению, применяются правила гражданского законодательства, нельзя не отметить, что многие положения соглашения о защите и поощрения капиталовложений могут носить не столько гражданско-правовой характер, сколько административно-правовой. Полностью административно-правовой характер носит соглашение о ценообразовании для целей налогообложения, заключаемое между налогоплательщиком и Федеральной налоговой службой в порядке, предусмотренном главой 14.6 Налогового кодекса РФ.

Также существует процессуальный вид соглашений — мировое соглашение в гражданском процессе (глава 14.1 ГПК РФ) и в арбитражном процессе (глава 15 АПК РФ). Данное соглашение является договором, поскольку двое или более участников процесса, заключив мировое соглашение, устанавливают, изменяют или прекращают гражданские права и обязанности. Но в том случае, если одной из сторон судебного разбирательства выступает, например, Федеральная налоговая служба, то такое соглашение нельзя признать ни сделкой, ни договором, поскольку в нем будут регламентированы административно-правовые (или налогово-правовые — доктрина еще не определилась на этот счет) права и обязанности. Сказанное будет также справедливо и в отношении сторон соглашения о примирении сторон, регулируемого ст. 137 КАС РФ, так как в соответствии с данным нормативно-правовым актом, одной из сторон в большинстве случаев будет публично-правовой субъект.

В пример нецивилистического соглашения можно также привести досудебное соглашение о сотрудничестве, заключаемое между подозреваемым/обвиняемым и прокурором в уголовном процессе (глава 40.1 УПК РФ). Понятное дело, данное соглашение никоем образом не может породить возникновение, прекращение или изменение гражданских прав и обязанностей.

Таким образом, мы видим доотрослевой и предетерминирующий характер понятия «соглашение». Оно может фигурировать в гражданском, административном, налоговом, уголовном и процессуальном праве. Анализируя понятие картелей, мы также можем заключить, что соглашение само по себе не обязательно вообще может привести к установлению каких-либо правоотношений между согласующимися сторонами. Что же такое «соглашение» именно в юридическом смысле?

На мой взгляд, соглашение — волеизъявление двух или более субъектов, направленное на установление между ними таких режимов отношений и (или) обстоятельств, которые отвечают интересам всех выражающих свою волю сторон. Можно ли в таком случае назвать смарт-контракт соглашением? Возможно. Но смарт-контракт точно будет отображением этого соглашения (или же его части). Перейдем к сделкам.

В соответствии со ст. 153 ГК РФ сделка — действие граждан и юридических лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Всякая сделка представляет собой единство воли, намерения лица совершить сделку, и волеизъявления, поведения лица, в котором эта воля получает внешнее выражение; сделка представляет собой также действие, направленное на достижение определенного правового результата (Гражданское право: часть первая: учебник / под ред. В. П. Камышанского, Н. М. Коршунова, В. И. Иванова. — М.: Эксмо, 2011 — с. 277).

Традиционно, одной из совокупностей видов сделок является деление сделок на многосторонние (договоры) и односторонние. Односторонними сделками признаются те, в которых достаточно волеизъявления только одной стороны вне зависимости от принятия или согласования условий сделки иными лицами. К односторонним сделкам относятся составление завещания, выдача векселя, выдача доверенности, удержание вещи (ст. 359 ГК РФ) (Указ. Соч. — с. 281−283). По смыслу главы 5 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» эмиссия ценных бумаг также является односторонней сделкой. Если автор результата интеллектуальной деятельности не связан договором, по которому он обязан создавать произведения или служебные объекты патентных прав, то односторонней сделкой будет считаться создание произведения литературы, науки или искусства; изобретения, полезной модели или промышленного образца.

В доктрине справедливо отмечается, что в обыденной жизни совершается множество сделок, которые при видимой простоте на самом деле носят глубокий и многоуровневый характер, а задача всякого правоприменителя состоит в том, чтобы безошибочно выявить в сложной правовой конструкции самостоятельные и конкретные сделки для подбора наиболее эффективного способа защиты субъективных прав (Гражданское право: учебник: в 2 т. / под ред. С. А. Степанова. — 2-е изд. — М: Проспект, 2018 — с. 206−207).

Исходя из вышесказанного, выводится умозаключение о том, что не каждую сделку можно признать договором, но каждый договор признается сделкой.

Из обращения к ст. 420 ГК РФ и рассмотрения видов сделок по составу сторон, мы уже заключили, что договором является двух- или многосторонняя сделка, направленная на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Более того, договор, закрепляющий совокупность обязательственных отношений, в то же время является и унифицированной связанной сетью сделок.

Порождение гражданских прав и обязанностей — центральный признак гражданско-правового договора.

Цивилистическая теория выделяет три значения термина «договор»: первое — понимания договора как соглашения о возникновении, изменении и прекращении гражданских прав и обязанностей. Подобный договор имеет наименование «договор-сделка» (Договорное право: общие положения / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. — 4-е изд. — М.: Статут, 2020 — с. 18). Второе значение вытекает из того обязательственного правоотношения, возникающего между сторонами договора. Такой подход к понятию договора именуется «договор-обязательство» (Гражданское право: учебник: в 3 т. Т .1 / под ред. А. П. Сергеева. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2019 — с. 851). Третье обозначение термина «договор» — наименование документа, которым оформляются правоотношения сторон (в том случае, если договор имеет письменную форму) и фиксируется содержание самой сделки и порожденных ею обязательственных правоотношений. Таким образом договор может рассматриваться и как юридический факт, и как правоотношение, и как материальный носитель информации.

Как мы понимаем, «умные договоры» не являются гражданско-правовыми договорами. Они, скорее, отражают определенную часть исполнения заключенного договора (причем этот договор может быть заключен и в устной форме) и свидетельствуют о существовании соглашения и (или) реализации сделки. «Умный договор» мы сможем признать полноценным договором только тогда, когда он будет исполнен сразу при своем совершении, т. е. в том самом случае простых сделок. И в этом плане смарт-контракт ничем не отличается от передачи денег от родителя ребенку — это действие квалифицируется как одномоментное заключение и исполнение договора дарения денежных средств вне зависимости от механизма передачи: будь то банковский перевод или перемещение «бумаги и меди» в пространстве — данный фактор никак не отменяет весь «скрытый» правовой «бэкграунд» этих отношений.

Договор — это трансцендентная юридическая величина, которая в любом случае имеет свою форму, т. е. объективно-регламентированную (в том числе и долженствующую) выраженность. Но договор как правовая категория не равен своей форме даже в тех случаях, когда закон утверждает, что несоблюдение формы сделки влечет ее недействительность — данный механизм вообще служит определенным защитным инструментом (как одной из сторон, так и публичного порядка) в рамках потенциального доказывания в потенциальном споре. Ставить знак равенства между такими институтами как «договор» и «форма договора» — цивилистически неграмотно.

Поскольку институт формы сделки неразрывно связан с доказательственным правом (возможно, институт существует исключительно для доказательственного права), у разных авторов имеется соблазн назвать смарт-контракт гражданско-правовым договором только потому, что его содержание может использоваться в доказывании наличия договорных отношений. Но «умный договор» отражает лишь некое исполнение обязательства, которое зачастую представляет собой один из элементов сложной системы правоотношений между сторонами

Определенным примером нашей позиции может служить внешняя схожесть отношений, возникающих при использовании смарт-контрактов, с отношениями по договорам эскроу, в которых участвуют депонент, бенефициар и эскроу-агент — в случаях смарт-контрактов таковым может признаваться платформа, на которой реализуется смарт-контракт, криптобиржа, криптообменник, кодер контракта или иное третье лицо, юридически связанное с фактором передачи активов через «умный договор». Но даже здесь все условия наличествующего соглашения (которое делится на первоначальную сделку по передаче активов и договор эскроу) не находятся в смарт-контракте, не детерминируются и не ограничиваются им. В данном случае смарт-контракт является порционным внешним отражением протекающих правоотношений, даже если он и выступает определенным инструментом в них.

С таким же успехом мы могли бы называть «банк-контрактом» любое платежное поручение, совершающееся через мобильное приложение банка, и начать доказывать, что сие есть гражданско-правовой договор. И я уверен, что в таком случае возникло бы какое-нибудь движение упорствующего дилетантизма, в упор не замечающее отличий между платежным поручением и договором.

В определенном смысле смарт-контракты представляются запланированными платежными поручениями (поручениями о передаче обозначенного актива в обозначенном объеме) при условии наличия элемента автоматизации и отсутствия посредника (банка). Задал «что», «кому» и «когда», и ждешь исполнения.

На подобных принципах работают банковские сервисы по оплате в рассрочку. Они также автоматизируют перевод активов через логику «если…, то…», где «если» — это совершенная потребителем покупка, а «то» — заданная периодичность установленных платежей, которые будут осуществляться автоматически. Не то, чтобы технологический фактор, свойственный современным отношениям купли-продажи в рассрочку, произвел какой-либо переворот в договорном праве — оно этот фактор особо даже не заметило, потому что такие правоотношения уже давно урегулированы. Единственное отличие передачи активов через «сервисы рассрочки» и смарт-контракты с точки зрения перемещения самих активов (как важного юридического индикатора) — «умные договоры» располагаются на блокчейне. Какого-либо ощутимого правового эффекта это не имеет.

А вот другой вопрос в том, что юриспруденция может быть не согласна с отсутствием здесь третьего лица: все-таки фигура оператора информационной платформы, на которой развертывается смарт-контракт, или даже создателя/оператора смарт-контракта вполне может иметь существенное значение. Например, в случае возникновения тех же ошибок, вызванных кодом смарт-контракта, вследствие которых одна сторона понесла убытки или обе стороны понесли убытки — с правовой точки здесь ничего не мешает потребовать возмещения от того, кто написал смарт-контракт (мы даже не будем упоминать заведомое внесение создателем определенных строк кода в «умный договор» с целью хищения передаваемых активов — тут данная фигура очевидно понесет как гражданско-правовую ответственность, так и уголовно-правовую).

Субъектный состав отношений разнится в зависимости от института знания, рассматривающего ситуацию. И в юриспруденции зачастую можно обнаружить, что участвующих в правовых отношениях субъектов больше, чем физически или технически представленных при непосредственном взаимодействии друг с другом.

Просто потому что обеспечение исполнения обязательства — гражданско-правовой институт, а не технический. Это правовая конструкция. Юридический термин. Здесь необоримо быть осторожным, чтобы не создать обнаруженной Элизой Мик путаницы, вызванной неверным применением правовой терминологии. Вне зависимости от подхода к пониманию способов обеспечения исполнения обязательств, этот сектор остается исключительно правовым порождением, мыслящимся только через право.

Материально-технический аспект реализации обеспечении исполнения обязательства вообще не волнует цивилистику. Те же функции программы по оплате в рассрочку, задающие расписание платежей, не являются способом обеспечения исполнения обязательства. Нигде не указано, что вещь, передаваемая в залог, должна содержаться за семью замками в чугунном сундуке — стороны могут предусмотреть это в тексте договора, но на природу залоговых отношений сие сильно не повлияет. Заложенная собственником вещь может фактически оставаться у собственника, но это никак не отменяет того факта, что вещь будет иметь определенную юридическую коннотацию в виде соответствующего ограничения на распоряжение.

Смарт-контракт может быть использован для передачи актива в залог, для внесения задатка или обеспечительного платежа. Смарт-контракт может содержать настройку, реализующую положение ст. 491 ГК РФ, в соответствии с которым право собственности на товар может оставаться за продавцом до момента полной оплаты стоимость товара покупателем. Но тут смарт-контракт вновь будет выступать лишь отражением реализации существующих правоотношений, а не их детерминантом. Также скажем, что все перечисленные цифровые решения по практике развертывания способов обеспечения исполнения обязательства могут быть реализованы в рамках иных технологий вне смарт-контрактов или блокчейна. И в любом случае мы все равно придём к выводу о том, что технологии сами по себе не являются способами обеспечения исполнения обязательств.

Так как смарт-контракты в любом случае выражают определенное исполнение обязательств, то напрашивается вопрос о признании смарт-контракта новой формой договора. На самом деле этот вопрос не напрашивается, если подходить к нему с позиции квалифицированных юридических познаний. Просто ажиотажное обсуждение смарт-контрактов нередко сводится к намекам или к прямым утверждениям о том, что «умные договоры» привносят в цивилистику новую форму договора.

Гражданское право уже давно признает возможность заключения договоров с помощью информационных технологий и относит ее к сфере влияния письменной формы сделки. Статья 160 ГК РФ, например, регламентирует, что письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Но в случае смарт-контрактов присутствуют две проблемы: первая — «умный договор» может не включать в себя полного содержания сделки, если она сложнее и многограннее прямолинейных отношений «ты мне, я тебе» или «один другому». Вторая проблема находится в области позволения достоверного определения лица, выразившего волю на заключение договора — как мы знаем, многие смарт-контракты рассчитаны на такой уровень конфиденциальности, при котором контрагенты даже не могут точно установить друг друга.

Как бы там не было, мы не можем сказать, что смарт-контракты являются новой формой сделки, потому что заключение договоров данным способом никак не отличается от использования иных электронных или технических средств, позволяющих совершать сделки. Юриспруденции решительно все равно на отличия одних платформ от других — право вообще не находит каких-либо существенных дифференциаций в заключении договоров по ЭДО или на Ethereum. Или даже на банальном маркетплейсе. В настоящее время все это признается сделками, совершенными в простой письменной форме, или же иная юрисдикция говорит о применении к подобным договорам положений о письменной форме сделки — не суть важно. Если у нотариата будет собственная цифровая платформа (хоть на блокчейне, хоть на чем угодно), позволяющая совершать нотариальное удостоверение сделок, то все проходящие нотариусов сделки будут считаться совершенными в нотариальной письменной форме.

Отсюда можно также указать на узость аспекта проблематики «смарт-контракт — это форма сделки». Правовая доктрина никогда не заявляла чего-то вроде: «ЭДО — это новая форма сделки!» — или: «Подписание договоров по электронному обмену сканами в PDF — это новая форма сделки!» Никто также не настаивал на том, что оформление онлайн покупки на сайте индивидуально является новой формой само по себе. Но в цивилистической теории можно встретить дискуссии о том, что сделки, совершение которых происходит в цифровом формате при помощи электронных или технических инструментов, представляют собой немного нетипичное явление. А потому выдвигаются предложения о признании третьей формы сделки — электронной. В таком контексте смарт-контракты не имеют какой-либо особой индивидуальной роли, поскольку подобный подход уравнивает их с иными цифровыми решениями, с помощью которых можно совершить сделку.

Но все это — предложение в сфере доктрины, порождающее куда более неоднозначные выводы, чем рассмотрение юридической природы смарт-контрактов с позиций «тяжелой» цивилистики. В обсуждении «электронной формы сделки» общий уровень правоведческой квалификации куда выше, чем в обсуждении «умных договоров» — там хотя бы участвуют только люди с углубленными познаниями в праве. Потому что всем остальным это неинтересно — ни инженерам-программистам, ни экономистам, ни криптоскаммерам.

Проблема «электронной формы» куда шире и сложнее, чем вопрос о возможности смарт-контракта выступать формой сделки. Хотя, как мы уже видим, данный вопрос изначально поставлен неправильно. В любом случае, в самом скором времени мы отдельно займемся рассмотрением необходимости признания и введения электронной формы сделки, так что эта дискуссия не останется без внимания в настоящем блоге.

Человеку, не обладающему познаниями в области физики и аэродинамики, очень легко представить самолет, летящий хвостом вперед. Эксперту в этих сферах тоже не трудно вообразить подобное при достаточности фантазии. Но ему изначально будет понятен абсурдный характер подобных выдумок, а обточенное профессионализмом воображение и вовсе представит летящий объект чем-то совсем отличным от тривиального лайнера или аэробуса.

Может, во всех этим дискуссиях о смарт-контрактах есть некий технологический супрематизм, при котором специалисты компьютерных наук позиционируют технические возможности как нечто удаляющее юриспруденцию. Но при этом они пускаются в правоведческие рассуждения и тут же, спутавшись в черном и белом, дезориентируются в самых азах сферы, на которую они пытались смотреть как бы свысока. А она, в свою очередь, своим тяжелым взглядом смотрит на них в ответ как на юношеских максималистов, из-за неимения знаний не подозревающих о своих ограниченных авторитарных замашках.

В правовом осмысливании смарт-контрактов трудно прийти к какому-то неожиданному, новому или оригинальному продуманному заключению — юристу приходится разбираться в путанице понятий, вызванной как неграмотностью, так и банальным неуважением к теории договорного права. В абсолютистских установках, не принимающих диспозитивности. В безосновательных псевдореволюционных прогнозах и обещаниях. В агрессивном невежестве, подогреваемым околосектантским духом. Доктрина смарт-контрактов (едва ли таковая существует, на самом деле) переняла все детские болезни юридического восприятия блокчейн-технологии, о которых мы говорили в прошлой публикации. И при этом выступать в роли некого юро-науч-поп срывателя покровов и восклицателя «эвоно как!» не просто скучно или конъектурно, но еще и совсем непродуктивно в рамках теоретизирования гражданского права.

А, может, заслуга цивилиста состоит в том, чтобы не заразиться от этих детских болезней?