Информационное Право и Правообъектность Информации

Федеральный закон № 149-ФЗ от 27.07.2006 «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» под информацией понимает сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.

То есть признаки информации следующие:

• наличие сведений, а сведения — это обобщающее понятие для таких видов сведений как сообщения и данные, соответственно сведения — это всегда информация;
• отсутствие формальных требований к форме представления сведений, т. е. любое выражение (представление) сведений, возможное для восприятия индивида вне зависимости от его реальной возможности понимать предоставленные сведения (в виду, например, отсутствия профессиональной подготовки).

Анализ законодательства РФ позволяет обнаружить самые разные проявления информации: информация может размещаться на электронных носителях, которые в соответствии с УПК РФ признаются вещественными доказательствами. В Федеральном законе «О защите конкуренции» письменными доказательствами признаются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, документы и материалы, в том числе выполненные посредством изготовления копий электронных носителей информации. Как указано в Правилах дорожного движения, информация содержится в знаках и разметке. Часть четвертая ГК РФ содержит такие понятия как «информация об авторском праве» и «информация о смежном праве» — любая информация, идентифицирующая произведение, автора или правообладателя; информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения; также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация. Информацией обладают товары, работы и услуги. Федеральный закон «О рекламе» признает рекламу информацией, которая распространяется любым образом, адресуется неопределенному кругу лиц в и имеет указанное в законе побудительное в отношение андресантов направление. УК РФ под компьютерной информацией понимает сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи. Существуют также и другие отраслевые типы информации: инсайдерская, раскрытая, массовая и т. д.

Термин «сведения» в законодательстве упоминается чаще, чем «информация»: все доказательства всегда — сведения о фактах; в реестрах чаще хранятся именно «сведения»; в государственные органы подаются также «сведения». Почему же не упоминается понятие «информация»? Одна из причин, на мой взгляд, кроется в том, что все-таки «сведения» привязываются к той или иной форме, в то время как информация полностью свободна от этого. Термином «сведения» подчеркивается тот факт, что определенные данные и сообщения должны придерживаться тех или иных формальных требований в своем содержании, оформлении и (или) способе эксплуатации. Поэтому можно представить, что «информация» — более общее понятие, включающее в себя все сведения всех форм и видов: в том числе и тее, которые не придерживаются нормативно установленных требований. Стоит также упомянуть, что термин «сведения» является для права традиционным, и менять лексику во всем правовом массиве только потому, что у нас в 2006 году появилось понятие «информации», никто не будет.

Примечательно, что право категорично и резко различает знания и информацию: например, такие участники судебных процессов как эксперты и специалисты обладают именно специальными знаниями, а не информацией. Федеральный закон № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» указывает, что компетенция медицинских и фармацевтических работников состоит из знаний, умений и навыков — даже применительно к народной медицине, под которой статья 50 данного закона понимает методы оздоровления, утвердившиеся в народном опыте, в основе которых лежит использование знаний, умений и практических навыков по оценке и восстановлению здоровья. Ст. 12 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» указывает, что стандарты среднего образования предусматривают получение гражданами начальных знаний об обороне государства и о воинской обязанности граждан. Федеральный закон № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» содержит в себе такой термин как «знания в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций», и в то же время ст. 1 указывает, что пропаганда данных знаний в совокупности с доведением до населения через средства массовой информации и по иным каналам информации о прогнозируемых и возникших чрезвычайных ситуациях, принимаемых мерах по обеспечению безопасности населения и территорий, приемах и способах защиты являются элементами такого понятия как «Информирование населения о чрезвычайных ситуациях».

Итак, сведения подразделяются на «сообщения» и «данные». При этом отметим, что второй признак информации (возможность любой формы ее представления) или допускает отсутствие четкого разграничения между этими двумя элементами, или подразумевает вхождение в «сведения» иных составляющих, помимо двух указанных.

В УПК РФ существует такое понятие как сообщение о преступлении, объединяющее под собой заявление о преступлении, явку с повинной, рапорт об обнаружении преступления и постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании. Гражданский кодекс РФ в ст. 165.1 вводит понятие «юридически значимых сообщений» — сообщений, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для адресата. Федеральный закон «Об акционерных обществах» в ст. 52 указывает, что уведомление о проведении общего собрания акционеров происходит посредством сообщения. Ст. 2 Федерального закона «О связи» содержит определение «текстового сообщения» — сообщение, состоящее из букв и (или) символов, набранное в определенной последовательности.

Сообщением является также такой вид информации как продукт пропаганды. Определение «пропаганда» не дано ни в одном нормативном акте РФ. Если провести анализ российского права для того, чтобы как-то прийти к какому-нибудь значению (и при этом взять во внимание в том числе и акты, связанные с «разрешительно-позитивной» пропагандой: Федеральный закон «О донорстве крови и ее компонентов», например, приветствует пропаганду донорства; также Федеральный закон «О наркотических средствах и психотропных веществах» имеет такой термин как «антинаркотическая пропаганда»), то можно прийти к выводу, что в российском праве пропагандой можно назвать деятельность по распространению информации, имеющей направленность на прививание определенного поведения адресата пропаганды. Более точно это отражено в ст. 205.2 Уголовного кодекса РФ, которая понимает под пропагандой терроризма деятельность по распространению материалов и (или) информации, направленных на формирование у лица идеологии терроризма, убежденности в ее привлекательности либо представления о допустимости осуществления террористической деятельности. С точки зрения информационного права содержание пропаганды — это сообщение (сообщения) неограниченному кругу адресатов, имеющее (имеющие) направленность на какое-либо формирование у получателя сведений определённой закладываемой адресантом идеологии, убежденности и (или) модели поведения в результате получения, восприятия и интерпретации адресатами поступивших сообщений.

Отечественное законодательство не предлагает определения понятия «сообщение», поэтому обратимся к неюридическим сферам знания. Основоположник кибернетики Норберт Виннер понимал под сообщением дискретную или непрерывную последовательность измеримых событий, распределенных во времени, т. е. в точности то, что статистики называют временным рядом. В информатике сообщение — форма представления информации, имеющая признаки начала и конца, предназначенная для передачи через среду связи. В теории информационной безопасности под сообщением определяются данные, передаваемые по каналу связи с использованием различного вида сигналов.

В теории информационных технологий под данными понимают поддающееся многократной интерпретации представление информации в формализованном виде, пригодном для передачи, связи или обработки. В нормативно-правовых актах РФ данные представлены не так широко, как сообщения — сказывается более узкий смысл слова «данные», которые изначально указывают на использование термина в рамках информатики. Базы данных представлены в Гражданском кодексе как объект интеллектуальной собственности. Немало известна также такая разновидность данных как «персональные данные», получившая отдельное правовое регулирование. В Федеральном законе «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации» мы можем обнаружить «фискальные данные». В соответствии со ст. 759 ГК РФ при исполнении договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации — но в здесь термин «данные» упоминается в метрологическом смысле, то есть как совокупность значений, сопоставленных основным или производным мерам и/или показателям. Национальная стратегия развития искусственного интеллекта на период до 2030 года часто упоминает «данные» и, среди всего прочего, выделяет структурированные и неструктурированные данные, а также указывает, что в состав данных могут входить текстовые документы, фото- и видеоизображения.

Главное юридическое различие между «сообщениями» и «данными» — презюмирование воспринимающего знаки субъекта в совокупности с целью, наличием или отсутствием потока, подачи или направленности знаков для презюмируемого субъекта. Сообщения имеют адресата, данные — нет. Сообщения имеют заданное адресантом значение, которое адресат должен воспринять в соответствии с намерением адресанта. Значение данных не задается их создателем — данные по своей природе открыты к интерпретации и использованию любым возможным способом, они представляют собой объем информации без функционального назначения (хоть оно и может присутствовать в сознании создателя данных, но определяющим признаком данных этот фактор выступать не может). Сообщения — имеющие отправителя и получателя знаки и сигналы (сведения), передающиеся по каналам связи вне зависимости от формы, порядки и процесса передачи, а также вне зависимости от структуры среды связи. Данные — созданная без исключительного целеполагания передачи между адресантом и адресатом совокупность структурированных и формализованных материалов, предназначенная для эксплуатации любым способом, не запрещенным законом.

Конечно, данные могут быть отправлены сообщением, а сообщения могут быть скомпонованы в форму данных — вопрос заключается в ситуационной необходимости перехода от общего к частному или наоборот. Существует ли в таком случае практическая польза разграничения данных от сообщений? Едва ли, польза присутствует лишь в нормотворческом процессе: законодатель проводит эту дифференциацию, когда вводит «данные» (базы данных, персональные данные) или «сообщения» (юридически значимые сообщения, сообщение о преступлении) в ту или иную область законодательства. То есть это важно для законотворчества и соблюдения юридической техники при составлении нормативно-правовых актов. И сама концепция «сведений» как раз во многом служит для того, что в праве не возникало пробелов из-за дифференциации между «сообщениями» и «данными».

Традиционное представление о систематизации отраслей права следующее: система права как единый домен подразделяется на материальное и процессуальное или частное и публичное, а два соответствующих сектора «порождают» свои отрасли. Всегда делается оговорка о взаимодействии отраслей двух разграниченных классификаций между собой: в паре «частное-публичное» справедливо утверждается, что сферы двух классификаторов нередко пересекаются, а императив соблюдения публичного порядка соответствующего государства заметно влияет на рамки дозволенного в частном праве. Тесная взаимосвязь между материальным и процессуальным правом отмечается с оговоркой о том, что по общему правилу процессуальное право обслуживает материальное. Тут тоже стоит отметить нередко возникающую трудность в разграничении двух составляющих: если же в определении процессуального права мы отойдем от банального ассоциирования процессуальных норм с процессуальными кодексами, то можем обнаружить возможность чуть ли не любого материального права быть интерпретированным в качестве порядка, процедуры и (или) установленной последовательности действий. В такой же ситуации мы оказываемся, когда преодолеваем установку: «Материальное — сами права непосредственно, процессуальное — формы судебной и административной защиты прав» — которая под «процессом» понимает только «защитительные» действия, отчего многие регламентирующие производство процедур нормы приписываются материальному праву. Классификация права на материальное и процессуальное становится крайне затруднённой в таких юридических явлениях как банкротство, ликвидация организации без банкротства, контрактная система по осуществлению госзакупок — данные институты сочетают в себе материальное и процессуальное право таким образом, что нормы далеко не всегда можно однозначно классифицировать. В общем, все зависит от того, как индивидуально взятый представитель доктрины понимает понятия «материя» и «процесс».

Каждая отрасль права подразделяется на подотрасли, и вот здесь мы начинаем натыкаться на первые доктринальные споры. Если провести их метаанализ, то, отталкиваясь от доктринального восприятия, подотрасли права можно разделить на центральные, принадлежность которых одной отрасли достаточно фундаментальна и очевидна («очевидность» в юриспруденции, как всегда, условна и прагматична: даже вещное право не избежало острых дискуссий в отношении своей целостной принадлежности в дихотомии «частное-публичное») и периферийные, т. е. вбирающие в себя институты или части институтов принципиально другой отрасли права. Именно в секторе периферийных подотраслей можно увидеть самые разнообразные дискуссии о принадлежности: от отрицания их индивидуального существования вообще до возведения в ранг отрасли права.

В пример можно привести земельное право: с одной стороны — цивилисты, изначально относившиеся к нему как к подотрасли гражданского права, входящей в него по остаточному принципу, со второй — полное признание его в качестве самостоятельной отрасли права, с третьей — признание его подотраслью экологического права (той самой периферийной, что делает ее периферийной и для гражданского права).

В качестве другого примера можно привести предпринимательское право, по которому ведутся примерно такие же дискуссии. Предпринимательское право нередко называют комплексной отраслью права, т. е. особой областью системы права, состоящей из институтов других отраслей, объединенных единым фундаментальным началом в виде сферы общественных отношений. Удивительно, но нигде не указано, что «комплексная отрасль права — это отрасль права…». Это либо «особая область», либо нечто, что обязано перерасти в основную отрасль права (Предпринимательское право/ от ред. Ершова, Г. Д. Отнюкова — с. 28). Доктрина словно утаивает невозможность автономии комплексной отрасли права: мы свободно можем представить существования любой традиционной отрасли права как бы в отчуждении от всех остальных отраслей с минимальными потерями в собственном нормативном наполнении, но в отношении комплексной отрасли права исход такого мысленного эксперимента будет совсем иным — вместе с другими отраслями исчезнет и комплексная отрасль.

Но тут мы можем задать вопрос: а не подразумевает ли концепция «комплексной отрасли» однозначное и твердое определение границы между отраслями? Почему комплексная отрасль существует? Как идентифицируется отраслевая принадлежность включенной в нее нормы? Не существует ли в этой концепции определенный режим априорных допущений, презумпций и разрешенных упрощений, который, может, повышен и накручен даже для стандартов юридической науки (которая, с точки зрения той же философской теории, нередко злоупотребляет допущением этих факторов)? Комплексная отрасль не особо признается отраслью права в теории, но тем не менее ставится в один классифицируемый ряд с отраслями права. Концепция комплексной отрасли — это прагматический конструкт межотраслевой совокупности норм, точка обозначения горизонтальной взаимосвязи нескольких отраслей в моменте пересечения.

В конце концов: почему я не могу назвать вещное право комплексной отраслью? П. 2 ст. 1 ГК и ст. 213 РФ указывают, что право собственности может быть ограничено (ст. 1 говорит про «федеральные законы», ст. 213 — про «закон»), очевидно, предписаниями со стороны публичного права? Логика концепции «комплексной отрасли» — держать традиционные отрасли в четких границах и возводить конструкцию в том «месте столкновения», где у существующей парадигмы недостаточно методологической гибкости. Если теория предъявит требования к жесткости отграничивания отраслей права, то она отстроит четкие «точки пересечения» с дотошно картографированной территорией возведённого конструкта. Ввиду этого концепция «комплексных отраслей» не может отказаться ни от признания жестких границ и начать стирать разграничения между отраслями, ни от традиционного представления монолитности «привычных» отраслей права. В пределе этой концепции «комплексной отраслью» можно признать абсолютно все, но она не дает этого сделать из-за требования наличия жестко очерченных отраслей права.

К существующему кризису классификации можно относиться по-разному: можно оставить все как есть, можно направить юридическую мысль на создание новых концепций классификации, можно перевести «комплексную отрасль» из продукта юридической эпистемологии в один из ее методов и использовать как инструмент. И было бы не лишним задаться вопросом о необходимости проведения подобных классификаций и для юридической теории, и для практики (если мы допустим такое разграничение).

Мы не зря начали наше исследования именно с правового определения информации, с попытки установить с чем же собирается работать закон. И мы специально перечислили информационные объекты в самых разных отраслях права. Мы обнаруживаем, что информация — главный объект информационного права — присутствует в них всех. Ввиду этого, заявить, что информационное право — комплексная отрасль, было бы не только лениво, но и парадоксально: мы бы просто признали, что в «комплексность» информационного права всходит все право полностью, и отсюда последовал бы какой-нибудь ложный вывод о том, что «таково право в информационном обществе: все право — информационное».

Концепция «комплексной отрасли» оказывается неприменимой здесь: мы либо утверждаем «право вообще = информационное право», либо бесконечно сидим над ризоматической схемой деления права по отраслям и не находим места для отметки-точки-конструкта. Существующая классификация права на отрасли абсолютно не подходит для идентификации информационного права и установления за ним индивидуальной территории — куда мы определим право, объект которого содержится абсолютно во всем?

Информационное право — право совсем иного порядка. Оно словно паразитирует на других отраслях и их институтах, пользуясь их инструментарием, иногда производя дополнительные институты и механизмы, которые мы все равно не сможем уверенно назвать исключительно информационно-правовыми (например, институт права персональных данных). Информационное право словно второй слой, наложенный на классификационную карту права.

Учебник Лопатина определяет предмет информационного права как общественные отношения, связанные с оборотом информации, формированием и использованием информационных ресурсов, созданием и использованием информационных систем, обеспечивающих процессы информатизации, удовлетворение потребностей пользователей, а также обеспечения информационной безопасности всех участников отношений в данной сфере (с. 143). Учитывая наши выводы в отношении места информационного права в системе отраслей права, мы не можем согласиться с данным определением по некоторым причинам.

В общих чертах это определение просто вторит сфере действия Федерального закона «Об информации…» — оно указывает в качестве предмета оборот информации, информационных технологий и обеспечения защиты информации. То есть, оно как бы заявляет, что ФЗ «Об информации…» полностью содержит в себе предмет всей сферы. Но в то же время автор определения парадоксально выражает явное намерение отстоять концепцию «комплексной отрасли», и поэтому делает отсылки к иным отраслям права (в частности — к праву интеллектуальной собственности, когда упоминаются «информационные ресурсы» и «создание и использование информационных систем»; представляется, что в таких формулировках интеллектуального права содержится не меньше, чем информационного), в том числе и путем применения в определении «удовлетворения потребности пользователей» — экономической отсылки, смысл которой заключается в демонстрации поливалентного юридического охвата в регламентации «пользовательско-потребительских» отношений в обороте информации.

На примере информационной продукции ниже мы увидим, что оборот информации — лишь социально-экономическая часть онтологии информации, в которой она предоставляется на потребление-восприятие. Сфера присутствия информации не ограничивается лишь ее предложением неопределенному кругу лиц: некоторые из перечисленных в начале статьи информационных объектов вообще изначально не предназначены для участия в обороте.

Под информационными технологиями Федеральный закон «Об информации…» понимает процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения информации и способы осуществления таких процессов и методов. На самом деле данное понятие представляет собой информационно-правовую сторону объекта, имеющего и другую равную сторону — интеллектуально-правовую, рассматривающую информационные технологии через институты авторского, смежного и патентного права. Таким образом, восприятие информационных технологий детерминировано методологией и направленностью сиюминутного анализа: в зависимости от ситуации на них можно смотреть либо как на систему структуризации информации, либо как на результат интеллектуальной деятельности. Можем ли мы назвать информационные технологии реальным признаком предмета информационного права, когда он, фактически, — одно из обличий определенного явления? Что это за предмет права, признаки которого ему не принадлежат?

Что касается защиты информации, то в случае признания этого элемента в качестве признака предмета информационного права в таком контексте, который предлагает учебник Лопатина, мы вновь «распылимся» по отраслям, подотраслям и институтам: вне ФЗ «Об информации…» мы обнаружим множество самых разных способов защиты информации в законодательстве и праве: от уголовного, административного и гражданского законов до более специализированных нормативных правовых актов. И нельзя сказать, что ФЗ «Об информации…» как-то задает общий тон защите информации: он дает некоторый понятийный аппарат (в то время как иные законы могут вводить собственные понятия информационного права в своих целях) и не более, а отрасли, подотрасли и институты уже самостоятельно регламентируют самые разные порядки, способы, методы и решения в сфере защиты информации.

Таким образом мы видим, что определение из учебника Лопатина — попытка собрать, перечислить и обобщить все правовые взаимодействия с информацией, прямо указанные в российском праве, исходя из предпосылки «концепции комплексной отрасли».

Но как мы определим предмет у такой сферы права, которая толи слоем надстройки простирается на все право, толи пронизывает его элементы изнутри когерентной сетью? Видно, что принятие во внимание информации в отдельном институте дает возможность открыть «потайные ходы» и толковать ситуацию (обстоятельство + применимая к нему норма) именно через составляющие ее сведения. Информационное право представляется определенным методом, тенденциозным инструментом переконфигурации отчерченной совокупности регулирования, элемент информации в котором позволяет задействовать иные механизмы практики правоприменения и правопонимания. Наличие элемента информации позволяет смотреть на объект, как-минимум, двояко: одной плоскостью всегда будет информационно-правовой сектор, действующий в рамках поиска, получения, передачи, производства и распространения информации. Отсюда так и тянет заявить, что предмет информационного права — интерпретация любых юридических конструкций путем их рассмотрения сквозь призму сведений (сообщений, данных) в их составе.

Да и нужен ли информационному праву предмет? Если мы хотим помыслить информационное право как новую сферу юридического знания с нетрадиционной для теории права структурой и несистематезируемой ролью, то почему мы все еще обязываем себя раскрывать здесь предмет и метод (особенно когда само информационное право довольно методично в своем утилитарном назначении, как мы говорили выше)?

Скорее всего, предметом информационного права можно определить юридическую онтологию информации — ее наличие и динамику в формально-определенных правилах практики власти в регулируемых общественных отношениях. То есть — все, что есть в областях права, в своих структурах содержащих элемент информации, который имеет хоть какое-либо влияние на содержание регламентируемых отношений. Это если допускать наличие предмета в подобном правовом формировании во всей его полноте и объемлимости. Если рассматривать информационное право именно как неотделимый от самого себя метод и макроюридический инструмент, то предметом информационного права будет информационное выражение любых законодательно регламентированных объектов, процессов, событий и деяний.

Учебник Лапатина встречает читателя утверждением: «Информация — это материя». При этом он не утруждает себя доказательством существования материи — мероприятием, которым традиционно необходимо заниматься каждому философу или ученому, утверждающему о ее существовании вообще. Учебник проводит цитаты и выдержки из Аристотеля и некоторых представителей теории информации и кибернетики — причем, выборка авторов кажется довольно тенденциозной. Автор (с. 26) приходит к выводу о том, что всякая информация материальна, потому что она реализуется только через объекты материи и ее свойства. Также утверждается, что всякая материя информационна, потому что информация выступает мерой организованности и средством организации и развития любой формы материи. Окончательный вывод: информация и материя — двуединая первооснова существующего мира.

Декарт отделял информацию от материи: для него информация — идеальный, мыслимый мир, в то время как материя понималась как внешний протяженный в пространстве мир. Кант, например, разделял логическую материю и физическую материю. Физическая материя для него — чувственное содержание, дающееся вещами-в-себе, а не существующее именно в них. Таким образом, для него материя не существует вне человеческой чувственности. Упомянутый нами Норберт Виннер утверждал, что информация — это не материя и не энергия, а собственная обособленная категория. Для идеалистических мировоззренческих течений характерно четкое разделение между материей и информацией. Материализм, обязательным условием которого всегда является признание объективной реальности вне человеческого сознания, может исходить из, грубо говоря, двух позиций: либо информация не относится к объективной реальности (составляет идейный мир, как у Декарта), а потому не является материей; либо информация — это материя, находящаяся и проистекающая в деятельности нервной системы, но тут перед материалистом встает проблема обоснования перехода информации из материального состояния нейрона в воспринимаемую, интерпритируемую и понимаемую семиологическую конструкцию — традиционно именно тут у данного ответвления материализма больше всего проблем.

В учебнике Лопатина прослеживается явная материалистическая тенденция — я бы даже сказал, что автор в данном вопросе очень уж открыто симпатизирует диалектическому материализму. Удивительно, но учебник перескакивает от Аристотеля аж до позитивистской науки, а потом бегло проходит сквозь информатику и кибернетику, подбирая наиболее удобные для себя высказывания и позиции — упоминается даже Норберт Виннер (его невозможно не затронуть в данном вопросе) со своей мыслью о том, что информация это ни материя и ни энергия, но какого-либо комментария умозаключению отца кибернетики не дается. В итоге учебник признает информацию и материей, и метафизически сосуществующим с материей отдельным элементом. Автор не затронул ни Декарта, ни Юма, ни Канта, ни Гегеля, ни эпистемологию вообще, ни семиологию, ни герменевтику. Для того, чтобы утверждать, что информация осуществляет какую-либо организующую функцию в материи необходимо схлестнуться с тем же Кантом — фигурой, которая первой приходит на ум в данном контексте (слава немецкого философа во многом связана именно с подобными эпистемологическими вопросами). Но учебник этого не делает. Никакого анализа соотнесения семиологического с материальным не было проведено. Подбираются подходящие замыслу цитаты, а в конце делается заключение.

Как бы там не было — нельзя сказать, что существует единое и общепризнанное понятие материи (едва ли в философии есть какие-либо общеразделяемые понятия), поэтому в онтологическом смысле заявление из учебника Лопатина «информация = материя» — довольно поспешно и абсолютистско, а утверждение о том, что информация это часть двуединой первоосновы существующего мира, т. е. возведение информации в метафизическую и трансцендентную величину, — чересчур уж спорное решение. Но все-таки данное умозаключение приводится в юридическом труде и в некоторых юридических целях. Значит, учебник Лопатина делает попытку установить, что именно право понимает под материей для базирования всей последующей информационно-правовой теории на полученном допущении — если разве только автор не признается в любви к диалектическому материализму без какой-либо относимости к вышеуказанной задаче. Итак, что право понимает под материей? И можно ли к таковой отнести информацию в рамках юридической эпистемологии?

С точки зрения философии право всегда прагматично будь оно позитивное или даже естественное — само допущение нарушения норм естественного права сознательными субъектами возводит его в пространство прагматики. Оно всегда конституирует предположения в императивы-презумпции. Оно всегда «долженствующее». Для философии право делает грубые допущения в своих прикладных целях. Режимы истины права зачастую слишком усечены для общей эпистемологии. Но в то же время из этого следует, что юриспруденция в своей грубости и прагматичности может выдать нам прямые ответы на наши вопросы в отношении того онтологического схватывания и установления, которое используется в качестве предпосылки существования права вообще.

Традиционно и обычно материя определяется в некоем антономическом тандеме: материальное и духовное; материя и энергия; объективное и субъективное; материя и излучение; материальное и психическое; материя и сознание — мы не будем останавливаться на критике подобного подхода и анализе существующих исключений из него, потому что к нашему исследованию это не очень-то относится. Мы просто зафиксируем факт существования данной методологии. Это делается для того, чтобы обозначить то, что право со всем своим прагматизмом целиком и полностью находится в ней. Анализ раскрывает, что материя в праве определяется так же из собственной бинарной пары, она мыслится через материальное и нематериальное, вещи и идеи, сенсибельное и интеллигибельное.

Первый и самый простой пример — деление составов преступлений на материальные и формальные. Материальный состав преступления предусматривает обязательное наличие материального или физического вреда (проводится различие между вещью и индивидом) вследствие наступления общественно опасных последствий, т. е. преступлением с таким составом признается совершенное индивидом деяние, вызывающее такие изменения в материи, которые объявлены индикатирующими факт наличия объективной стороны состава преступления. В преступлениях с формальным составом общественно опасные последствия лишь подразумеваются, фактор наличия «опасных» изменений материи здесь не является необходимым для включения. Но в то же время, если мы посмотрим на преступления с формальными составами, то обнаружим, что указанные в них деяния никоем образом не смогут повлиять на изменения в материи (будь то вещи или индивиды) — право не ждет от них «нарушений» материи не потому что стремиться задушить прогнозируемый вред (как в конструкции усеченных составов), а потому что этих «нарушений» реально объективно (по смыслу права) не будет и быть не может. Как указывает Решетникова Диана Владимировна: «это юридическая фикция, при которой преступление признается оконченным независимо от наступления материальных общественно опасных последствий». В качестве условий, оказывающих влияние на определение формального состава преступления приводятся: нематериальный характер общественно опасных последствий; невозможность фиксации законодательной и судебной практикой общественно опасных последствий, а также проблемы их процессуальной доказуемости; значительная отдаленность общественно опасных последствий по времени от совершения противоправного деяния. Таким образом, формальный состав преступления действует в поле чистых знаков-сигналов-индикаторов (в семиологическом секторе), а не в поле указаний на изменения материи, где расположилась конструкция материальных составов.

Второй пример — объекты гражданских прав. И здесь ситуация становится значительно сложнее. В общем и целом цивилистика делит материальные и нематериальные блага, где последние в определенной своей совокупности довольно очевидны (указаны в главе 8 ГК РФ). Но если мы отойдем от этой прикладной классификации, и проанализируем объекты, указанные в ст. 128 ГК РФ, на момент отнесения их непосредственно к материи, то перед нами встанет куда более нюансированный ландшафт.

С одной стороны, есть вещи как очевидный срез материи, обладающий измеряемыми плотностью и протяженностью. Вещь — это утверждение права о том, чем является материя (часть ее). Далее право действует по следующей логике — вещь может иметь «второй надслой» из того, что материей правом не признается: семиологическая сеть из имущественных прав, результатов интеллектуальной деятельности, информации, т. е. объектов, которые право не относит к составу материи и которые вполне могут существовать независимо от нее.

Эта логика прослеживается в различии таких объектов как результаты работ и оказание услуг (недаром не существует такого объекта как «результат оказанных услуг», нередко встречаемого в результатах юриспруденции работников с сомнительной компетенцией в праве). Результат работ — всегда вещь (новая или переработанная), а работа — деятельность, приводящая к возникновению объективированного материального результата, объективно отделимого от личности подрядчика и готового к дальнейшему использованию (с. 377 учебника Гражданского права под редакцией А. П. Сергеева — том I). Ключевым признаком услуги является отсутствие материального овеществленного результата. Ее ценность состоит в самой деятельности исполнителя, индивидуальность которого неотделима от услуги и составляет с ней определенное единое целое. Услуга синхронна в оказании и получении — она потребляется заказчиком в процессе ее оказания, т. е. производство и потребление происходят одновременно. Если выполнение работы базируется на концепции «обязательства достижения результата», то концепция услуг — «максимальное приложение усилий» (тот же учебник — с. 478−479). Таковы исходные положения результата работ и оказания услуг — материального и нематериального объектов. Конечно, как и любые другие конструкции, в договорном праве их можно скрестить между собой, тем самым создав определенное условие о достижении оказанной услугой определенного полезного результата (что на самом деле нередко выражается в оказании определенных сопроводительных услуг). Но тем не менее — вот наглядное различие объектов по критерию отнесения к материи.

Таким образом, материальными (в вышеуказанном значении) объектами являются вещи; результаты работ; а также иное имущество, под которым можно понимать результат схватывания материи, обладающий плотностью и протяженностью. Нематериальные объекты — иное имущество в части имущественных прав, оказание услуг, интеллектуальная собственность и нематериальные блага. К некоторым нематериальным объектам мы вернемся немного позже — для нас сейчас важно было установить отношение права к материи для более методологически честного и собранного подхода к анализу информации как объекта права.

Когда-то давно в ст. 128 ГК информация указывалась в качестве одного из объектов гражданских прав. Впоследствии законодатель убрал ее из этого перечня. Но тем не менее в п. 1 ст. 5 Федерального закона «Об информации…» заявляется, что информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений. То есть информация все-таки осталась тем самым объектом гражданского права? В цивилистической доктрине на эту тему существует целая дискуссия, в которой противоборствуют две группы: первая заявляет о необходимости возвращения информации в 128-ю статью Гражданского кодекса для признания информации полноценным объектом гражданского права, вторая же признает сие мероприятие бессмысленным ввиду того, что перечень объектов в ст. 128 ГК РФ по мнению представителей этой группы является открытым, а, значит, пятой статьи ФЗ «Об информации…» вполне достаточно. Честно признаться, с моей точки зрения ни данный спор, ни данный вопрос не имеют никакой ценности ни в доктрине, ни на практике правоприменения просто потому, что де-факто вся современная юриспруденция в своем динамическом выражении и так относится к информации как к объекту гражданского права. Одно лишь повсеместное подписание NDA (в том числе и в виде оговорки в договоре) просто снимает любую «проблемность» предмета это дискуссии. Даже если мы представим, как сегодня какой-нибудь судья отказал бы в защите интересов обладателю информации на основании того, что информация не регламентирована в качестве объекта гражданского права прямо и непосредственно, то тут же вообразим общественное негодование и упрекание вынесшего решение судьи (а то и всей судебной системы) в закостенелости, отсталости и «динозавренности». На мой взгляд проблема включения информации в 128-ю статью — чисто косметическая, а спор о ней — суть спор о семантике, которую можно было бы волочить где-то в конце 1980-х.

Вопрос о доступе к информации нередко возникает и в трудовых отношениях. Компьютерная информация входит в объект составов преступлений главы 28 УК РФ. Процессуальное право также содержит немало норм, регламентирующих отношения по поводу информации (все доказательственное право, например). На самом деле мне трудно найти (читай — не удалось) ту область юриспруденции, где информация не признавалась бы объектом каких-либо правовых отношений.

В Федеральном законе «Об информации…» административно-правовых норм содержится ничуть не меньше, чем гражданско-правовых — информационное право вообще открыто и регулярно партнерствует с административным. И вот среди императивных административно-информационных предписаний, разбросанных по всему законодательству РФ, затаился довольно необычный для традиционного права межотраслевой (интеротраслевой) объект, через который можно провести анализ и характеристику присутствия информации в обороте и усмотреть особенности информации как объекта правовых отношений.

Федеральный закон N 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» вводит такое понятие как «информационная продукция», которой признаются предназначенные для оборота на территории Российской Федерации продукция средств массовой информации, печатная продукция, аудиовизуальная продукция на любых видах носителей, программы для ЭВМ и базы данных, а также информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», и сетей подвижной радиотелефонной связи. Оборот информационной продукции определен как предоставление и (или) распространение информационной продукции, включая ее продажу, аренду, прокат, раздачу, выдачу из фондов общедоступных библиотек, публичный показ, публичное исполнение, распространение посредством эфирного или кабельного вещания, информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», и сетей подвижной радиотелефонной связи.

Несмотря на то, что данный нормативный акт имеет специфическую сферу регулирования, в статье 1 он все равно указывает что также является информационной продукцией:

• информационная продукция, содержащая научную, научно-техническую, статистическую информацию;
• информационная продукция, имеющая значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества.

В той же самой статье делается акцент на том, что информационной продукцией не признаются произведения литературы, изучение которых предусматривается федеральными государственными образовательными стандартами и федеральными основными общеобразовательными программами; Библия; Коран; Танах и Ганджур.

Итак, что можно сказать в отношении такого объекта как «информационная продукция»? Во-первых, данный объект определяется исключительно через собственный оборот, т. е. как прогнозируемо потребляемый путем восприятия предмет. Во-вторых, очевидно, что «информационная продукция» — собирательное понятие, которое не интересуется разграничением между объектами права интеллектуальной собственности и информацией (это особенно видно по термину «печатная продукция», который выражает отсутствие значимости дифференциации двух вышеуказанных понятий в данном случае), а просто забирает их в себя. В-третьих, сразу бросается всеобъемлемость, вездесущность и всепроникаемость информационного продукта в его обороте — он может быть «потреблен» абсолютно любым способом — даже случайно, неумышленно. Предполагается, что субъект не избежит его получения и в любом случае будет как-то с этим продуктом взаимодействовать, и именно поэтому ФЗ «О защите детей…» вводит классификацию информационной продукции.

Ситуация с информационной продукцией довольно уникальна: обычно в праве некий срез физической материи или определенная семиологическая совокупность либо признается объектом права, либо нет. Но информационной продукцией, в принципе, можно признать абсолютно любой объект, запущенный в оборот и предназначенный для потребления путем восприятия. Объект, которого никак не избежать. И вот в этой своей вездесущности информационная продукция является абсолютно стандартным порождением информационного права.

Федеральный закон «Об информации…» вводит субъекта информационного права — «обладатель информации». Им признается лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам. Обладателем информации может быть гражданин (физическое лицо), юридическое лицо, Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование. Отметим, что мы уже указывали на то, что перечень субъектов, которые могут признаваться обладателями информации, на самом деле значительно шире.

Обладатель информации вправе:

• разрешать или ограничивать доступ к информации, а также определять порядок и условия этого доступа;
• использовать информацию, в том числе и распространять ее, по своему усмотрению; передавать информацию другим лицам по договору или на ином установленном законом основании;
• законно защищать свои права в случае незаконного получения информации или ее незаконного использования другими лицами;
• требовать от лиц, распространяющих информацию, которая стала общедоступной по решению обладателя информации, указывать себя в качестве источника информации;
• осуществлять иные действия с информацией или разрешать осуществление таких действий.

При этом обладатель информации обязан соблюдать права и законные интересы иных лиц, принимать меры по защите информации и ограничивать доступ к информации, если такая обязанность установлена федеральным законодательством.

Учебник Лопатина утверждает, что субъект информационного права — это «собственник информации»; что к фигуре «обладателя информации» применима категория «собственник». На самом деле нетрудно вывести такое заключение, если отнести информацию к материи.

Но едва ли получится как-то согласиться с тем, что может существовать такой субъект, как собственник информации. Понятие «собственности» в юриспруденции относится исключительно к вещному праву. Хоть «собственность» как экономическая категория применяется к благам в общем; в то же время нужно отметить все еще доминирующую традицию по рассмотрению «собственности» в юридическо-экономическом синтезе — таким образом, нам не уйти от вещного права в рамках экономической парадигмы, в соответствии с которой построено российское законодательство (как и законодательство подавляющего большинства стран). Таким образом, собственник — один из субъектов вещного права («идеальный» субъект) и никакого иного.

Исходя из банального юридического формализма, нельзя признать лицо собственником в отношении информации, поскольку информация не является вещью. Законодатель в данном случае вполне правильно использует понятие «обладатель» — вид субъекта, который в гражданском праве имеет самый полный из возможных комплекс прав на нематериальные объекты гражданских прав и объекты гражданских правоотношений, будь то имущественные права, права на объекты интеллектуального права или цифровые права.

Более того, мы уже разбирали, что категория «обладатель» является внеотраслевой конструкцией (возможно даже доправовой), применяемой к лицам, осуществляющей власть над такими объектами, в отношении которых не применима регламентация уже заявленных субъектных форм (например, вещно-правовая форма «собственника») и которые не представляют собой физическую материю в том смысле, в котором ее понимает юриспруденция. Поэтому вопрос о «собственнике информации» или даже об «имущественных правах на информацию» — всегда вопрос том, что право понимает под физической материей. И если тот или иной представитель доктрины обходит этот вопрос стороной и сразу начинает «лепить» на информацию институты вещного права, то любая такая задумка обречена на малообъясняемые межинституциональные столкновения даже на уровне языка различающихся правовых пространств.

Отсюда происходит критика термина «владелец сайта в сети «Интернет», а именно — критика использования понятия «владелец». Примечательно, что с точки зрения права интеллектуальной собственности у «интернет-сайта» (Гражданский кодекс вводит именно такое понятие, признавая сайт составным объектом авторского права) есть «правообладатель». Почему у (казалось бы) одного и того же объекта в разных правовых формированиях происходит такой рассинхрон одного и того же субъекта? Все-таки сайт в информационном праве и в праве интеллектуальной собственности рассматривается по-разному: сайт в авторском праве — фикция во внутренней совокупности и множественности, связанная с подбором и расположением материалов на нем для самого правообладателя сайта и иных лиц, использующих или имеющих возможность использовать материалы, доведенные на сайте до всеобщего сведения в установленной конфигурации; для информационного права сайт — это идентифицируемая часть информационной системы, которая в свою очередь содержит в себе информацию и может содержать совокупность таких объектов авторского права как программы для ЭВМ. В отношении включения программы для ЭВМ в структуру сайта не совсем ясна задумка законодателя: имел ли он ввиду, что сайт может содержать в свой архитектуре данный объект, а потому не стоит проводить резкое разграничение между сайтом и программой в нем (потому что программа — часть сайта наравне с другими объектами авторского права); или же то, что информационная система, частью которой выступает сайт, содержит информационные технологии и технические средства (программы для ЭВМ), обрабатывающие данные этой системы, т. е. данные программы для ЭВМ как составляющие элементы информационной системы участвуют в поддержке существования интернет-сайта (хотя Федеральный закон «Об информации…» не говорит, что информационные технологии — это программы для ЭВМ).

Таким образом: владелец сайта в сети «Интернет» — владелец некой части информационной системы? Ради справедливости стоит отметить, что термин «владелец» также применим и для правообладателей — обладателей прав на нематериальные объекты: например, обладателей имущественных прав. Тот же арендатор — владелец, поскольку осуществляет права владения предметом договора аренды. Интересно, а не находясь ли в этой логике некоторые авторы выдвинули теорию о том, что существует такое явление как имущественные права на информацию?

Но нельзя признать владельца сайта владельцем части информационной системы, потому что информационное право не оперирует в открытую «трехсоставным» набором правомочия: владение, пользование, распоряжение — информация эксплуатируется с помощью концепции «доступа». Юридически невозможно совершить какое-либо действие с информацией, не приняв решение в отношении доступа к ней: любая эксплуатация информации — регулирование доступа. Поэтому в ст. 6 Федерального закона «Об информации…» среди прав обладателя информации вообще не упоминаются «владение», «пользование» и «распоряжение», а владелец сайта в сети «Интернет» согласно своей правовой дефиниции определяет порядок использования сайта в сети «Интернет», в том числе и порядок размещения информации на нем. Так что избрание понятия «владелец» в отношении обладателя сайта не совсем корректно с точки зрения общеправовой терминологии и юридической техники. С точки зрения информационного права у сайта может быть именно «обладатель».

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 26.10.2017 N 25-П «По делу о проверке конституционности пункта 5 статьи 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» в связи с жалобой гражданина А.И. Сушкова» раскрывается цель законодателя, которую он преследовал, вводя понятие «обладатель информации» — она: «…заключается, таким образом, в описании — по аналогии с гражданско-правовыми категориями «собственник», «титульный владелец», но с учетом особенностей информации как нематериального объекта — правового статуса лица, правомочного в отношении конкретной информации решать вопрос о ее получении другими лицами и о способах ее использования как им самим, так и другими лицами. …вопрос о том, становится ли конкретное лицо обладателем определенной информации, т. е. приобретает ли оно применительно к этой информации права и обязанности, вытекающие из правового статуса обладателя информации, должен решаться исходя из существа правоотношений, связанных с ее получением, передачей, производством и распространением. При этом само по себе наличие у конкретного лица доступа к информации не означает, что данное лицо становится ее обладателем по смыслу Федерального закона «Об информации…», т. е. что оно вправе совершать в отношении этой информации действия, являющиеся прерогативой обладателя информации».

В итоге мы видим (и Конституционный суд настаивает на этом), что обладатель информации — довольно традиционная модель субъекта, чья воля выражается в самом объекте через отношение принадлежности и власти. И в то же время отмечается, что в связи с изложенным выше положением информационного права в системе координат «отраслей-подотраслей», в тех или иных отраслевых конструкциях порождаются довольно уникальные субъектные решения. Самый известный и банальный пример — редакция средства массовой информации, субъектный статус которой по сей день порождает дискуссии. Если мы посмотрим на некоторые другие примеры, то сможем заключить, что одна из главных черт информационного права — создание довольно оригинальных для юриспруденции конструкций субъектов права.

Современное право нельзя представить без концепта «субъект-объект» в его кантианском смысле. Юриспруденция крайне строго разграничивает эти две категории. Субъект права всегда в своей природе представляется тождественным самому себе на протяжении собственной правоспособности — он мыслится как некое константное ядро, поверхность над которым может претерпевать некоторые изменения (гражданин, например, может претерпевать самые различные изменения ввиду изменения собственного статуса), возможность которых все равно детерминируется тем самым ядром. Субъект права представляется в качестве постоянно действующей величины, стабильной и неизменной категории юридического бытия.

Определенное исключение здесь составляет субъект уголовного права (и, возможно, субъект подотрасли права административных правонарушений) — если быть точным, он не существует в том самом традиционном виде. Доктрина уголовного права вообще неохотно допускает такое словосочетание как «субъект уголовного права», потому что не совсем понятно что понимать под ним в ситуации отсутствия события преступления.

Субъект, с которым взаимодействует уголовное право — субъект преступления, т. е. часть состава преступления. Во многих отраслях признание субъектом права происходит ввиду определенных событий или умышленных действий лица: например, первые субъекты уголовного процесса возникают только в связи с наличием обстоятельств, которые необходимо проверить на наличие признаков преступления, а последующее появление субъектов связано именно с появлением уголовного дела, т. е. на практике субъекты возникают в определенном поле в процессе его трансформации-становлении с определенной долей планирования. И данный субъект — определенный комплекс прав, обязанностей, полномочий и возможностей.

Но субъект преступления (лицо, подлежащее уголовной ответственности) — концептуально иная конструкция. Она, среди всего прочего, выступает индикатором наличия события в общественных отношениях как такового. Ее появление — ¼ произошедшего преступления. Данный субъект сам по себе является событием: он ситуативен, возникает по логике «on-off» и его появление устанавливается по определенным признакам, регламентированным общей и особенными частями уголовного кодекса. Субъект преступления — это синхронное наличие таких факторов как: возраст, когнитивные возможности способностей по осознанию и контролю, а также для определенных составов (где присутствует требование спецсубъекта) — социально-отличительные маркеры, такие как профессиональный род деятельности, наличие детей и прочие. Событие признается преступлением только тогда, когда «все звезды сошлись». Таким образом, этот ситуативно-моделируемый субъект не похож на знакомую нам постоянную временно-тождественную фигуру юридической традиции. Но информационное право выводит эту методологию на совершенно новый уровень в «субъекте персональных данных».

Федеральное законодательство не дает определение данному понятию. Оно упоминается в определении термина «персональные данные», которыми является любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). Исходя из определения «персональных данных», а также соответствующего правового регулирования этого вида информации, мы можем заключить, что субъект персональных данных — определенное или определяемое физическое лицо, в отношении которого наличествуют сведения, прямо или косвенно связанные с его личностью.

Закон не говорит, что субъект персональных данных является обладателем информации, т. е. субъектом, прямо властвующим над объектом. Он даже не имеет какого-либо однозначного механизма по предоставлению доступа в данной информации — он может лишь разрешать ее использование в целях обработки. Данное разрешение запускает процесс определение объема доступа к предоставленной информации. Таким образом, согласие субъекта персональных данных на обработку его персональных данных — это не решение вопроса о доступе к сведениям в привычном для информационного права виде, это выборка, обозначение и формализация сведений, отражающих наличие физического лица, для передачи с целью последующей их обработки оператору, который определяет цели обработки персональных данных; состав персональных данных, подлежащих обработке; действия (операции), совершаемые с персональными данными. Примечательно, что оператор также не указывается нигде в качестве «обладателя информации». Может, «субъект персональных данных» и «оператор» — это образуемые от родового понятия «обладателя информации» элементы? Но как такое может быть, когда субъект, судя по своей регламентации, не «обладает» информацией о самом себе, а оператор исполняет роль узконаправленного эксплуататора полученных данных в заданных ему рамках до потенциального момента получения сообщения от субъекта ПД об отзыве согласия на обработку персональных данных? Неужели субъект персональных данных — ходячие данные?

Как следует из самого определения, любая информация, относящаяся к физическому лицу, признается персональными данными, т. е. какого-либо ограниченного перечня в отношении подобных сведений нет. Все, что относится к индивиду и может быть интерпретировано в качестве сообщений или данных. Мы можем даже представить такое исковое требование как признание определенной информации персональными данными — или мы можем представить некий спор о признании сведений персональными данными в рамках гражданского дела с иными исковыми требованиями.

Тут мы подходим к вопросу о том, что реальное разграничение между субъектом персональных данных и его же персональными данными провести очень и очень трудно до момента передачи этих данных оператору для обработки. Это в том случае, если мы попытаемся мыслить субъекта ПД по аналогии с обладателем информации. Но мы уже обнаружили, что ни одна из сторон не выступает обладателем информации по смыслу легальной дефиниции из Федерального закона «Об информации…»

Субъект персональных данных — полная противоположность представлению о центричном тождественном субъекте. Эта конструкция информационного права содержит в себе предположение индивида как динамичной системы бесконечных сведений, ситуационное отражение которых воспринимается иными лицами схватыванием момента. Субъект персональных данных словно вращающийся калейдоскоп, выдающий определенный паттерн-образ при остановке. Каждый индивид — номадическая сигнальная архитектура сведений, в каждой конкретной ситуации выдающая образную картину из выражающихся в тот самый момент систем относящейся к нему информации.

Идущий по улице человек рамках в объективного отображения (будь то непосредственное человеческое восприятие или фото- или видеосъемка) потенциально демонстрирует существенный объем сведений, которые можно назвать персональными данными: изображение, общая внешность (включая какие-либо приметы), факт владения какими-либо вещами, направление движения, а также факты совершения каких-либо действий. Стоит ему зайти, например, в банк и заключить там договор банковского счета, то субъект персональных данных выразится в сообщении фамилии, собственного имени, отчества, места жительства и (может быть) биометрии.

Таким образом, субъект персональных данных всегда существует в совокупности сведений об индивиде, которая доступна для восприятия иными индивидами. Несмотря на то, что субъектом ПД может быть исключительно лишь физическое лицо, это не означает, что обе эти субъектные конструкции аналогичны. Физическое лицо существует даже без какого-либо интерсубъективного взаимодействия, в то время как субъект персональных данных наличествует только когда воспринимается, отображается и фиксируется.

Субъект персональных данных — это «Я в глазах Другого». Субъект, состоящий из объектов, которыми он не обладает, и не имеющий четкой границы собственного предела. Тем самым данная конструкция идет в разрез с популярной юридической установкой: «Моя свобода заканчивается там, где начинается свобода Другого» — субъект персональных данных появляется и формируется у того самого Другого. Поэтому эта субъектная структура даже не предусматривает возможность наличия обязанностей и нарушения ею прав иных лиц — она может быть лишь «потерпевшим».

И в это же время информационное право, находясь в той же самой логике «субъекта, возникающего у Другого», готово предложить иную конструкцию — Другого-субъекта, который возникает и существует только у того, кто мыслит себя как субъект и отдает себе отчет в том, что Другой является фиктивно-виртуальной единицей и возникает исключительно в разуме мыслящего.

В статье 1358 ГК РФ указано, что промышленный образец признается использованным в изделии, если это изделие содержит все существенные признаки промышленного образца или совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение. Вот именно «информированный потребитель» и есть этот «субъект».

Сама концепция «информированного потребителя» — методология измерения потенциального восприятия объектов, предлагаемых к приобретению, на предмет их различия и определения объема схожести. Функция информированного потребителя — система меры в сознании предполагаемой субъективности. Поэтому данная концепция является неотъемлемой частью современного права конкуренции: с ее помощью определяют возможность введения потенциального потребителя в заблуждение в отношении производителя товара. Но мы видим, что ст. 1358 ГК РФ выдвигает в отношении потребителя требование «осведомленности», наделяя его определенным признаком, который является достаточно существенным для того, чтобы признать результат интеллектуальной деятельности использованным в изделии. Тогда кто же он — «информированный потребитель»?

Закон о защите прав потребителя определяет потребителя как гражданина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Так вот это лицо должно быть «информированным». Но сразу возникает вопрос о потенциальной цели приобретения товара: может ли «информированный потребитель» приобретать объект все-таки для предпринимательской деятельности? Может ли он функционировать в B2B сегменте?

Представляется, что для законодателя этот вопрос был нерелевантен: «информированный потребитель» — величина антимонопольного права в понимании законодательства РФ. Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» в ст. 4 под термином «потребитель» понимает юридическое лицо или физическое лицо, приобретающие товар вне зависимости от нужд и потребностей, из-за которых происходит сделка. Для данного правового регулирования потребитель — не более чем актор товарного рынка, представляющий сторону спроса. И в это же время мы понимаем, что испытывать такое же общее впечатление, какое производит иной объект, может лишь физическое лицо как способный к восприятию сознающий индивид с когнитивной способностью к различению и ассоциированию.

Информированный потребитель — физическое лицо, приобретающее товар и имеющее сведения о предложении на товарном рынке, в периметре которого приобретается товар, достаточные для идентификации производителей товаров и разграничения самих товаров между собой по любым критериям.

То есть это — спрос, выкристаллизовавшийся в субъект-третье-лицо, выполняющий функцию измерения восприятия через анализ понимания предложения индивидом, опытно имеющим представление о данном предложении. Утилитарно-фикционная конструкция, наделенная предполагаемым объемом информации о товарном рынке, на котором она якобы потребляет товары, работы и услуги. Субъект, не имеющий опыта бытия субъекта. Субъект, не говорящий: «Я» — и не имеющий его: это «Я» всегда «Он», всегда некое третье лицо, которое, предположительно, утверждает: «Я». Юридическая бессознательная автономия, которой никто не является. Юридически-виртуальный конструкт по выявлению фактов нарушения баланса конкуренции.

Чуть ли не каждая попытка доктрины помыслить информационное право приводит в итоге к необходимости связывать информационное право и право интеллектуальной собственности. Почему? Откуда взялась такая необходимость? Почему право интеллектуальной собственности внезапно получает какой-то приоритет? На мой взгляд, это связано с несколькими заблуждениями.

Первое заключается в том, что иные правоведы почему-то искренне верят, что объекты интеллектуальных прав и объекты информационного права — суть одно и то же, а если сказать более прямо: интеллектуальная собственность = информация.

Наверно, подобное утверждение было бы отчасти справедливо в отношении средств индивидуализации. Действительно, фирменное наименование информирует о коммерческой организации, выступающей в гражданском обороте; коммерческое обозначение информирует о предприятии; товарный знак информирует о неком субъекте-акторе предложения на рынке; географическое указание информирует о характеристиках товара, которые связаны с его географическим происхождением; наименование места происхождения товара информирует о географическом объекте, исторически связанном с товаром и его существенными исторически сложившимися признаками. Но едва ли можно сказать, что индивидуализация = информирование (напомним, что в соответствии с ФЗ «Об информации…» ни один из объектов информационного права не выполняет индивидуализирующую функцию — даже доменное имя и сетевой адрес, которые адресуют и идентифицируют). Информирование точно можно отнести к одной из функций индивидуализации, а информацию к одному из составляющих соответствующее средство элементов. Средства индивидуализации имеют в себе в том числе и территоризирующую функцию, направленную на очерчение за правообладателем определенного места в гражданском обороте в том числе и на поле конкуренции — данная функция не является информационной и не имеет свей целью создание и распространение сведений.

А вот утверждение о том, что результаты интеллектуальной деятельности представляют собой информацию — банальное невежество, и, возможно, результат очень поверхностного или отрывочного прочтения законодательства. Закон вообще прямым текстом не раз утверждает: «РИД не есть информация, а информация не есть РИД» — что в Части четвертой ГК РФ (например, кодекс перечисляет некоторые формы информации, которые не могут являться объектами авторского или патентного права), что в иных источниках (упомянутый выше Федеральный закон «О защите детей от информации…» откровенно заявляет, что произведения школьной литературы не могут быть информационным продуктом).

Ранее мы уже рассматривали как одно явление может иметь разные плоскости: отдельно интерпретироваться информационным правом и правом интеллектуальной собственности. На примерах сайтов и информационных систем/программ для ЭВМ мы увидели, что отражения данных явлений в разных правовых конструкциях имеют очень четкие и различимые границы. Подобную методологию можно было бы применить также к базам данных (к составным произведениям вообще) и к ноу-хау. Но эти объекты непосредственно содержат в себе информацию и как-то взаимодействуют с ней, и все равно они существенно отличаются в периметрах информационного права и права интеллектуальной собственности.

Почему тогда определенные правоведы решили, что произведения литературы, науки и искусства представляют собой информацию? Чем они руководствуются кроме нематериального характера существования всех этих объектов — единственного объединяющего их свойства? Конечно, объект авторского права может включать в себя информацию, но если она не сохраняет свою узнаваемость как часть конкретного произведения при использовании ее отдельно от всего произведения в целом, и она не может быть признана самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в объективной форме (что автоматически невозможно для информации), то тогда у «куска» произведения нет шансов на авторско-правовую защиту. Но это не страшно: подумаешь, просто в объекте авторского права есть неохраняемый интеллектуальным правом элемент — информация. Оттого информация не становится объектом авторского права, как и произведение — информацией.

Какую такую информацию в себе содержит хореографическое произведение? Факт движения рук и ног? Факт того, что танец состоялся? Но это совсем другой семиологический порядок, который не охраняется авторским правом — сообщение о факте.

Мы уже проводили анализ по разграничению факта-информации и произведения в статье про интеллектуальную собственность в кулинарии на примере рецептов и блюд. Результаты интеллектуальной деятельности имеют признак, абсолютно не присущий информации — создание путем личного творческого труда автора. Такого требования к информации не существует, она не имеет данного элемента.

Содержание изобретения, например, может составлять способ добычи, хранения, передачи и (или) обработки информации, но это не делает объект патентного права информацией. Вот сведения об изобретении — информация по определению, но это сродни сообщению о свершившемся танце. То есть наличествует четкое разграничение сфер пребывания результата интеллектуальной деятельности и информации.

Кстати говоря, в том числе и на этом заблуждении о смешении произведений и информации строится противоборство сторонников и противников пиратства: первые говорят о свободном и правомерном распространении общедоступной информации, вторые — о неправомерном использовании объектов авторского и патентного права, и по итогу обе стороны не задаются проблемой разграничения. Дилетантизм данной дискуссии подогревается во многом еще морализаторским и политическим элементами, и, на мой взгляд, какой-либо побеждающей стороны в ней нет.

Но что, если индивид создает информацию с применением собственной креативности? Если при производстве информации используется личный творческий труд?

Второе заблуждение проистекает из игнорирования очередного законодательного разграничения информации и результата интеллектуальной деятельности, который находится в концепции «информационной цели».

Статья 1274 ГК РФ допускает использование произведения в информационных целях без согласия правообладателя в объеме оправданным информационной целью. Например, цитирование в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, в целях раскрытия творческого замысла автора правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования. Таким образом, информационная цель — творческий замысел автора произведения, направленный на распространение/передачу/циркуляцию собственного сообщения каждому воспринимающему произведение субъекту.

Еще один пример, в котором информационная цель эксплуатируется в немного другом ключе — рекламный ролик. Реклама — это всегда информация в соответствии с ФЗ «О рекламе». Но это не значит, что аудиовизуальное произведение становится информацией только потому, что оно используется в качестве рекламы. Как мы помним из положения ст. 3 Федерального закона «О рекламе», реклама — это информация, имеющая определенные цели (направление на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке). Таким образом, рекламный ролик представляет собой доведенное в соответствии со своей информационной целью до всеобщего сведения аудиовизуальное произведение, т. е. он может рассматриваться с нескольких сторон: и со стороны права интеллектуальной собственности, и со стороны информационного права, и со стороны административно-правовых норм Федерального закона «О рекламе».

Третье заблуждение кроется в отвлечении правоведов современным IT-дискурсом, в котором к слову «информационный» императивно представлена коннотация «технология». Сказал «информация» — подумал о «технологиях». А в то же время Федеральный закон «Об информации…» указывает, что информацией являются любые сведения независимо от формы их представления. И правоведы почему-то резко уходят именно в электронно-цифровую форму предоставления информации, абсолютизируя ее и не допуская существования иных форм. Что, по самому определению информации, является грубой ошибкой.

Конечно, уйдя в IT-сферу, правовед столкнется с правом интеллектуальной собственности. По такой же логике он мог бы обратиться к договорному праву и решить, что информационное право обитает только там. И, кстати, таким образом можно избавится от этой надоедливой проблемы разграничения объектов интеллектуальных прав от объектов информационного права.

И ведь информация присуще также договорному праву — те же условия заключенного договора представляются информацией о наличествующих правоотношениях и о совершенной сделке как таковой. Информация ведь не привязана к форме законодательно.

Интересно также взглянуть на доказательственное право в разрезе информационного права. Для него доказательственное право — это определенная формализированная область с правилами по созданию, получению, передаче и интерпретации информации в определенном юридическом процессе. Куда проще (и правильней) было бы заявить: «Всякое доказательство — информация!» или «Доказательственное право — суть информационное в процессуальном» — чем говорить о тождестве информации и объектов интеллектуальной собственности. Но правоведы этого не делают. Не тренд, видимо.

Ошибка составителей Парижской конвенции 1883 г. и Бернской конвенции 1886 г. была в том, что они смотрели на новые явления (семиологические объекты права) глазами традиционных правовых институтов. Трагедия современного права заключается в том, что мы продолжаем это делать.

Доктрина, столкнувшись новыми семиологическими объектами стала сходить с ума и в лучшем случае натягивать сову на глобус, т. е. традиционные правовые институты на новые явления: например, предлагается использовать концепцию имущественных прав по отношению к информации, а то и вовсе ввести такие понятия как «виртуальное имущество» и «игровое имущество». А еще можно обнаружить, что доктрина иногда предлагает считать информацию правообъектной только в случае наличия у нее экономической ценности (имущественной значимости).

Многие представители доктрины намеренно избегают использования понятия «имущественные права» в отношении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, несмотря на то что ст. 1226 ГК РФ указывает, что исключительные права являются имущественными. А в 1227-ой статье указано, что положения вещного права не применимы к праву интеллектуальной собственности, если иное не установлено правилам Четвертой части Гражданского кодекса. Доктрина не раз критиковала применение к исключительным правам категорию имущественных прав, потому что имущественное право закрепляет присвоенность вещей отдельным лицам. То есть оно — категория вещного права, объект здесь — вещь. А результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (как и информация) вещами не являются, в отличие от своих материальных носителей, если таковые есть. При этом исключительные права не признаются имущественными в самых разных юрисдикциях, да и само обозначение исключительных прав в качестве имущественных на самом деле не сыграло абсолютно никакой роли в правовом регулировании интеллектуальной собственности. «Имущественные права» в интеллектуальном праве РФ скорее напоминают памятник отсутствию попыток сформировать индивидуальный взгляд на новое правовое явление — семиологической объект.

Семиологический объект нематериален в любом смысле. Он представляет собой систему-совокупность сигнификаций, в своем единстве воспринимаемую в качестве объекта права. Этот объект, как и любой другой нематериальный, не может быть передан — поэтому Федеральный закон «Об информации…» немножко заблуждается в своем утверждении о том, что информация может быть передана. Информация действует немного в другом регистре: можно эксплуатировать доступ к ней, можно передать права на нее (что, в конце концов, одно и то же). Контраргументом может служить возможность сообщения быть переданным, но, учитывая юридическую циркуляцию информации именно через «механику доступа», мы можем сказать, что передача сообщения — обеспечение доступа адресата к информации, которая известна, доступна и отправлена адресантом.

Может ли право доступа (право на информацию) признаваться имущественным правом? А зачем? В чем цель? А не усложнит ли этот маневр способ толкования права через «дух закона»? Как бы мы не отнекивались от вещного права в интеллектуальной собственности и в информационном праве, концепция имущественных прав всегда представляется затаившейся где-то неподалеку и ждущей начала толкования только для того, чтобы бесполезно прочитать нотации новой юриспруденции. Словно отчаянно ностальгирующий старик, настойчиво учащий молодых жизни, которой уже давным-давно нет.

Не пора ли ввести в теорию права (которая по своей глупости вообще не воспринимает никаких философских течений 20-го века) подраздел семиологического права? Оно возьмет на себя разработку инструментария регулирования нематериальных объектов, в частности — знаков. Тех самых знаков, которые составляют существенную часть современной экономики (например, определенный информационный акт может повлечь за собой существенные экономические колебания как на фондовом рынке, так и на рынке вещей — одно сообщение в СМИ может изменить цены на недвижимость в определенном регионе, например; или даже банальный по сегодняшним меркам пример — результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, имеющий существенное и решающее влияние на всю сферу более традиционного производства). Доктрина постоянно твердит о необходимости адекватного ответа на современные вызовы, а потом вынимает концепцию имущественных прав, которому и письменность на глиняных табличках кажется модной и современной. Мы все еще собираемся полагаться на традиционные методы, которые взращивают коллизии и пробелы в новых обстоятельствах? Будем пропихивать трупы римлян в виртуальную реальность?

Жан Бодрийяр говорил, что в информации нет смысла, что смысл и информация — совершенно два разных элемента (кстати, на основе подобного можно было бы выработать методологию дифференциации результатов интеллектуальной деятельности и объектов информационного права). Поэтому применение к информации категории «истины» — пошлое теоретическое заблуждение. Информация — операционная модель другого порядка, не относящаяся к смыслу и его циркуляции. Они инструментальна, ее среда — техническая, к оценочным суждениям информация не применима. Информация — это поле стратегий и тактик, именно поэтому большинство современных норм информационного права относятся к административно-правовым. Даже гражданско-правовые нормы действуют по принципу «разрешение-запрет» — такова концепция доступа к информации, через который распоряжаются правами на нее. Сколько коллизий, путаниц и не разрешаемых юридических событий потребуется для того, чтобы наконец сотворить инструментарий в отношении нематериально-семиологического? Можем ли мы помыслить право не как комплимент Римской империи? Хватит ли мужества? И если мы собираемся это сделать, то вдохновение стоит черпать именно в информационном праве, которое должно испытать на себе плоды этого вдохновения.