Гачимучи: ♂Авторское Право

К сожалению, нам до сих пор неизвестна реакция правообладателей, авторов и исполнителей на появление крайне странных переделок их произведений, которые обзавелись матерно-эротическими обрывками фраз. Но одна из реакций юридически вполне предсказуема — стремление защитить исключительные права на неправомерно используемое произведение (что и практиковалось).

Вполне очевидно, что если ты без разрешения берешь чью-то песню и что-то в нее вставляешь, и при этом отчетливо видно наличие в мэшапе данной песни (мэшапы составляли и с видеороликами, но мы будем брать в пример именно треки — от этого все равно ничего не меняется), то ты используешь взятое музыкальное произведение. Делая это, составитель мэшапа нарушает исключительные права правообладателей данной музыки — им может быть как артист, так и его лейбл, а, может, и оба одновременно.

Исключительные права — это имущественные экономические права на интеллектуальную собственность (ст. 1226 ГК РФ). Те самые «авторские права», которые, как говорят, продаются. Имеют денежное выражение. По поводу них совершаются сделки. «Лицензирование», «сублецинзирование», «роялти» — это все оттуда. Лицо, обладающие исключительным правом на произведение, имеет право использовать это произведение любым не противоречащим закону способом, а также распоряжаться им, в том числе разрешать или запрещать другим лицам использование объекта авторского права. Отсутствие запрета не считается разрешением (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

Использование произведения другими лицами без согласия правообладателя (обычно дающееся в форме лицензии, о чем заключается лицензионный договор) является незаконным и влечет за собой ответственность. Но все же в законе имеется перечень случаев, при которых произведение можно использовать и без согласия правообладателя. Мы разберем только относящиеся к тематике статьи способы такого использования.

Во-первых, — и это было бы юридически неправильно окрестить «использованием без согласия» — правообладатель может публично (на сайте Министерства культуры РФ) сделать заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащий ему объект авторских или смежных прав на определенных им условиях и в течение указанного им срока (если срок не указан, то 5 лет). Однако я не нашел такого заявления от главных «героев» (или «жертв») гачи-мэшапов.

Во-вторых, свободное воспроизведение произведения в личных целях (ст. 1273 ГК РФ), но о каких личных целях можно говорить, когда гачи-ремиксы выложены в сети и набирают миллионы просмотров?

В-третьих, в соответствии со ст. 1274 ГК РФ, без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения можно использовать произведение в информационных, научных, учебных или культурных целях — при этом закон требует указание имени автора и источника заимстования. Но, скажем, честно, у гачи-творчества с этим нет никаких проблем. Проблемы все-таки возникают у целей использования музыкальных произведений.

Абз. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ дает возможность использовать чужую музыку без разрешения при цитировании в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, в целях раскрытия творческого замысла автора правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования. Мы уже разбирали, что по закону можно цитировать даже фотографии, поэтому не видим сложностей с цитированием и музыкальных произведений. Но раскрывают ли гачи-ремиксы творческий замысел автора оригинальной песни? Если составитель ремикса ответит «да», то получит в свой адрес иск о защите чести и достоинства, потому что открыто признает свое намерение вскрыть извращенность лица, чьим творческим трудом создан оригинал. Если «нет», то сознается в отсутствии цитирования. Но и в том и в другом случае имеется нарушение исключительных прав. Ведь нет ни раскрытия творческого замысла, ни полимической, ни критической цели, ни, соответственно, оправдания объема использования чужого произведения. Значит, данная норма не подходит для спасения от требований правообладателя.

В-четвертых, норма п. 4 ст. 1274 ГК РФ допускает создание пародийного либо сатирического произведения на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения. Можно ли назвать гачи-мэшап пародией или сатирой?

Пародия и сатира так или иначе являются формой социального комментария. Они не должны подменять оригинал, отсылая к нему. Некоторые правоведы ставят вопрос о невозможности осуществления пародии или сатиры в отношении музыкальных произведений в целом, так как по итогу происходит уже неправомерная переработка произведений — якобы, в музыке с текстом слишком много составляющих, и объем используемого оригинала слишком велик для разграничения отсылающего гротескно-комичного подражания от полноценного производного произведения. Хотелось бы отметить, что в кино (аудиовизуальных произведениях) элементов еще больше, чем в музыке (аудиовизуальные произведения в соответствии со ст. 1240 ГК РФ именуются сложными объектами), но там жанр пародии и сатиры абсолютно легален и непоколебим: взять, например, какой-нибудь «Не грози Южному Централу, попивая сок у себя в квартале», который целиком и полностью состоит из пародии и сатиры на несколько картин «черного кино». Авторы фильма взяли данный прием за основу серии известных картин «Очень страшное кино», в которых не менее половины хронометража используется для пародии и сатиры. Поэтому пародия и сатира на музыкальное произведение представляется не просто возможной, но уже давно существующей.

Признаками пародии и сатиры в любом случае выступают комичность и явность указания на оригинал как на инструмент. Пародия и сатира всегда остаются в поле оригинала, они не могут выйти за него — пародийное или сатирическое произведение возможно как таковое только потому, что оригинал позволяет его. Во всяком случае пародия/сатира воспринимаются как принадлежащие полю оригинала дополнения, приемы и деривативы.

Оба признака невероятно абстрактны и субъективны — особенно в глазах судейского усмотрения. И «комичность» здесь, на мой взгляд выделяется особенно.

Найдет ли суд комичность в гачи-ремиксе? По идее, должен. Вне зависимости от типа юмора комичность должна признаваться имеющейся, если объект может восприниматься комичным. В иностранной доктрине можно обнаружить критерий обычного потребителя" - если нормальный потребитель контента считает нечто смешным, то суд должен придерживаться такого же мнения. Другой вопрос в том, что комичность гачимучи для рядового гражданина вычислить относительно сложно, с учетом гнета представления о том, что суд может счесть гачи чем-то «для дебилов», или «разлагающим моральные устои», или еще чем-то в этом роде — хотя необходимо подчеркнуть, что у всего этого также может присутствовать элемент комичности.

Я бы сказал, что доказывания факта популярности вселенной мема будет достаточно для признания факта комичности, если суд сочтет целесообразным использовать прием «обычного потребителя».

Но здесь мы неизбежно наткнемся на вопрос о добросовестности пародии или сатиры. Иногда в доктрине можно встретить мнение о том, что объект считается пародией или сатирой только в том случае, если он создан добросовестно, т. е. без цели хуления автора/исполнителя. П. 2 ст. 1266 ГК РФ указывает, что извращение, искажение или иное изменение произведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию автора, равно как и посягательство на такие действия, дают автору право требовать защиты его чести, достоинства или деловой репутации. Статья ничего не говорит о том, что пародийное или сатирическое произведение прекращает охраняться правом интеллектуальной собственности в случае факта посягательства на честь и достоинство автора.

В соответствии с п. 99 Постановления Пленума Верховного Суда Р Ф от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» автор оригинального произведения не вправе запрещать использование своего произведения для создания пародий или сатиры на основе положений части четвертой ГК РФ. В случае если пародия или карикатура порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора оригинального произведения, он вправе использовать иные способы защиты (например, установленные статьей 152 ГК РФ). Что отсюда вытекает? Пародия/сатира могут опорочить автора оригинала, но при этом оставаться объектами, регламентированными п. 4 ст. 1274 ГК РФ. И высшая судебная инстанция во втором предложении отдельно отмечает, что правообладатель, являющийся объектом пародийного или сатирического высмеивания, не может привлекать к ответственности за неправомерное использование объекта авторского права, но может воспользоваться механизмами защиты от диффамации.

Вполне можно представить исполнителя, оскорбившегося гачи-мэшапом с использованием его интеллектуальной собственности. Он захочет удаления ремикса с площадок. Будет аргументировать неправомерным использованием произведения. И в таком случае ответчику придется доказывать факт создания пародийного либо сатирического произведения. Если у него это получится, то истцу суд откажет в удовлетворении исковых требований в части привлечения к ответственности за нарушение исключительных прав на произведение.

Согласится ли суд с тем, что гачи-мэшап представляет собой пародию или сатиру? Я склонен к мысли, что вряд ли какой-нибудь судья применит к ситуации п. 4 ст. 1274 ГК РФ. Аргументация остановится на том, что мэшап — никак не пародия или сатира в отношении оригинала, потому что любой гачи-ремикс не содержит социального комментария через оригинал (а если бы содержал, то там и до экстремизма недалеко) или какое-либо гротескное комичное раскрытие замысла автора песни. Суд увидит, что гачи-мэшап — это про взять песню, вставить в нее гомосексуальные вырезки и по итогу получить продукт, в котором исполнитель воспевает свои гомоэротические наклонности. Едва ли Валерия, Газманов или Нурминский имели именно такой творческий замысел (хотя уверен, что найдутся те, кто страстно захотят это оспорить). 

Суд, скорее всего, придет к выводу о том, что гачи-ремикс просто паразитирует на оригинале с целью недобросовестного высмеивания автора или произведения при отсутствии какого-нибудь иронического осмысления оригинала. А то еще и укажет на отсутствие творческого труда в гачи-ремиксе (хотя в некоторых из них больше творчества, чем в оригиналах). Поэтому я склонен подозревать об отсутствии признаков пародийного или сатирического произведения в плоскости мировоззрения российских судов. И, следовательно, будет иметь место неправомерное использование чужого произведения.

Каковы шансы у автора/исполнителя (скорее, все же оскорблен будет исполнитель) выиграть дело о защите чести и достоинства? Ведь из его песни фактически сделали явку с каминг аутом. А такие вещи, если верить Конституции Р Ф и некоторым власть имеющим, могут и обидеть.

Упоминавшиеся ст. 152 ГК РФ и п. 99 «пленума по интеллектуальному праву» относили нас к ст. 152 ГК РФ, в которой написано, что гражданин вправе требовать опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.

В соответствии с п. Постановления Пленума Верховного Суда Р Ф от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» порочащими являются сведения, в том числе содержащие утверждения о нарушении гражданином действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной жизни. Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

В п. 1 и абз. 3 п. 9 «пленума о диффамации» Верховный Суд говорит о необходимости поиска баланса между правом на защиту защиту чести/достоинства и иными конституционными свободами, в частности: свободой мысли и слова; правом свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом; правом на неприкосновенность частной жизни. В перечне не упоминается конституционное право на свободу творчества (ст. 44 Конституции РФ), но мы уверенно можем сказать, что на практике суд обязательно обратится и к данному положению.

В совокупности всего вышеперечисленного мы видим, что едва ли гачи-мэшап можно расценивать как распространение порочащих или недостоверных сведений, так как автор ремикса не делает каких-либо утверждений об авторе/исполнителе вообще — личность создателя оригинала абсолютно не интересна мемоделу, разве что в рамках гиперболизации и создания более комичного эффекта абсурдностью помещения определенной песни определенного исполнителя в мир гачимучи. Никто ничего не говорит о жизни исполнителя оригинала и не заявляет о каких-то фактах. Гачи-ремикс существует лишь внутри самого себя: в плоскости работы над песней так, чтобы свести ее к комичному нонсенсу через вырезки из гей-порно. Поэтому я склонен к мысли о том, что существование гачи-мэшапа не является актом создания и распространения порочащих честь и достоинство сведений или недостоверных сведений.

Мы всё говорим о правообладателях оригиналов песен, но как же правообладатели самых важных для гачи произведений? И вообще — являются ли они правообладателями таких спорных объектов?

По логике ст. 242 УК РФ в России запрещено производить и реализовывать порнографию. Проблема в том, что УК РФ не содержит определения данного термина, но в в ст. 242.1 УК РФ содержится определение, применимое к ст. 242.1 и 242.2 УК РФ, а по аналогии мы не можем данное там понятие применять к ст. 242 УК РФ. В ст. 3 Федерального закона от 29.12.2010 N 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» есть понятие «информация порнографического характера», которая разъясняется как информация, представляемая в виде натуралистических изображения или описания половых органов человека и (или) полового сношения либо сопоставимого с половым сношением действия сексуального характера, в том числе такого действия, совершаемого в отношении животного. В п. 2 ст. 5 упомянутого федерального закона такая информация запрещена для распространения среди детей.

А среди взрослых разве не запрещена? Ст. 242 УК РФ действует на всех, и по логике законодательства, нет никакой разницы кому, грубо говоря, распространять порнографию — взрослым или детям.

Как бы там не было, остановимся на двух моментах: первый — у нас есть определение информации порнографического характера, которое по аналогии можно использовать в других институтах права; второй — Уголовным кодексом РФ порнография запрещена к производству и оборот ее запрещен. В связи с этим можно сказать, что порнография не охраняется авторским правом ввиду того, что создание и распространение данного объекта легально невозможно, следовательно, у объекта не может быть авторства и, в таком случае, вокруг него невозможен комплекс интеллектуальных прав.

Но у нас есть понятие порнографии именно как информации, которая может быть обнаружена в объекте, который вполне точно является аудиовизуальным произведением (мы уже рассматривали поля разграничения информации и интеллектуальной собственности). Натуралистические изображения половых органов человека и (или) полового сношения либо сопоставимого с половым сношением действия сексуального характера в порнографическом видео занимают часть хронометража. Где-то больше, где-то меньше. Но если мы вырежем всю эту «информацию» из порно-ролика, то останемся с аудиовизуальным произведением, имеющими все признаки в соответствии со ст. 1263 ГК РФ в отсутствие запрещенных к созданию и обороту элементов. И тут мы сделаем отступление.

На Ютубе есть канал, на котором обозревают самое разное странное медиа. В том числе и видео, ставшие источником для гачи-мемов. И если посмотреть обзоры, то можно обнаружить, что гачи-фильмы помимо своих порнографических частей имеют и сюжет, и постановку, и музыкальные произведения, и исполнения, и персонажей, и фонограмму и многое другое. На Ютубе, естественно, нет никаких порнографических эпизодов. Обозревают исключительно в целях прославления мема.

Таким образом, гачи-оригинал, оказывается, вполне возможен для легального существования без порнографических сцен. И как только в нем не оказывается информации, запрещенной для распространения среди детей, то правом такое видео воспринимается как банальное аудиовизуальное произведение. В Российской действительности это нормальная практика, когда из аудиовизуальных произведений вырезают запрещенную для детей информацию. Но при этом закон не указывает, что наличие в объекте авторского права запрещенной информации сразу же делает данный объект невозможным к существованию. Получается, право видит определенный потенциал в объекте, интеллектуальная собственность видит «свое», но административное (или уголовное) право подсказывает что нужно сделать для оборота данного продукта. Здесь мы слышим голос со стороны информационного права, которое относится к любым проявлениям авторского права как к имеющим еще и информационно-правовое измерение значений, фактов, дозволений и сопоставлений.

Другой вопрос: а давал ли согласие правообладатель гачи-оригинала на такой монтаж своего видео? Но тут отдельно придется изучить особенности юрисдикции правообладателя. Оно сейчас и не важно. Суть в том, что порнография без порнографии возможна как интеллектуальная собственность в юрисдикции РФ.

Отсюда приходим к выводу: когда мы берем аудио (фонограммы), изображения (персонажи) или ролики (аудиовизуальные произведения) из оригиналов гачимучи, то осуществляется использование части произведения. В соответствии с п. 7 1259 ГК РФ авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным п. 3 ст. 1259 ГК РФ. Требования данной нормы- необходимость выражения объекта в какой либо объективной форме: в письменной, устной форме (в виде публичного доведения до всеобщего сведения), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме. П. 81 «пленума по интеллектуальному праву» указывает, что авторское право распространяется на любые части произведений при одновременном соблюдении двух условий:

• части произведения сохраняют свою узнаваемость как часть конкретного произведения при их использовании отдельно от всего произведения в целом;
• части произведений сами по себе, отдельно от всего произведения в целом, могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в объективной форме.

С первым нет проблем — культура гачи сделала все «крылатые фразы» узнаваемыми. Со вторым, я думаю, тоже: по факту мы имеем самовольную вырезку из фонограммы или видео, которая приобрела самостоятельную социальную (культурную?) ценность. Совместное использование нескольких частей одного произведения образует один факт использования.

Поэтому ответ на вопрос со скриншота будет отрицательным — объект glossy_5449 не будет подлежать авторско-правовой защите в том числе и при обнародовании его на стриминговых платформах (что в разрезе всей ситуации образует совокупность правонарушений в сфере интеллектуальной собственности), так как пользователь нарушает исключительные права на ролики, откуда вырезает «гача мучи звуков».

И, кстати, ситуация с выкладываением на стриминги гачи-альбома Нурминского представляется абсолютно аналогичной. А если бы этот альбом выложил не сам  Нурминский (или его агент/иной уполномоченный представитель), то тут имелось бы еще и нарушение исключительных прав на песни исполнителя.

Мем смешной, юриспруденция ситуация страшная.